res ipsa loquitur

INVESTIGACIÓN IUS COMPARATISTA


I. CONTEXTO

EL RES IPSA LOQUITUR Y LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1.1. Definición:
La doctrina del res ipsa loquitur o “la cosa habla por sí misma” es utilizada para aquellos casos en los cuales no se puede probar cuál fue el hecho generador del daño, pero debido a las circunstancias en las cuales el mismo ha ocurrido, se puede inferir que ha sido producto de la negligencia o acción de determinado individuo.

De alguna manera, el principio es un paso previo a la responsabilidad objetiva, sólo que en lugar de animarse a señalar que el causante es siempre el responsable, mantiene el concepto de culpa, pero idea un mecanismo para presumir, ante ciertos hechos, que la culpa de una persona fue la causa del accidente. El concepto central es que quien está en control de una actividad está en mejor aptitud que quien no la controla para saber qué es lo que pasó. Si se obligara a la parte no controladora a asumir la carga de la prueba, entonces quien más información tiene tendría el incentivo para no producir prueba alguna sobre lo ocurrido. Bajo tal situación, los costos de producir prueba aumentarían y la posibilidad de saber quién fue responsable se alejaría de la realidad.

Quien mejor ha desarrollado los criterios de aplicación del res ipsa loquitur es la jurisprudencia de los países que pertenecen al sistema anglosajón. Reseñar algunos de los casos más celebres de aplicación de la doctrina quizás sea la mejor manera de introducirnos a la misma.

Uno primero, bastante gráfico, es el caso Ybarra v. Spangard1. Al señor Ybarra le diagnosticaron una apendicitis que exigía que fuera operado. Fue internado en el hospital donde fue dormido con anestesia para efectos de la operación. Al despertar luego de la operación, el señor Ybarra sintió un intenso dolor en un brazo y en el hombro. El dolor se extendió y la situación se fue agravando, llegando a desarrollarse una parálisis y atrofia de los músculos alrededor del hombro. Los exámenes posteriores determinaron que el señor Ybarra había sufrido una seria lesión como consecuencia de un trauma o herida derivada de una presión aplicada entre su hombro derecho y su cuello. Al estilo más propio de “Fuente Ovejuna”, ninguno de los intervinientes en la operación y tratamiento de Ybarra desde que fue anestesiado hasta que despertó dio ninguna explicación de qué había ocurrido. Ello motivó que Ybarra demandara a todos ellos. La defensa de los demandados fue que el señor Ybarra no había presentado ninguna prueba de qué había ocurrido, ni cuál de ellos había causado el problema ni menos aún qué negligencia había existido. Criticaron entonces el intento de Ybarra de tratar de establecer una suerte de responsabilidad “en masa”. Ante tal situación, el demandante invocó la doctrina del res ipsa loquitur señalando que debía presumirse la negligencia de los demandados dado que, sin perjuicio de que no podía explicar qué pasó en concreto, era evidente que su lesión sólo podía ser consecuencia de la negligencia de ellos2.

La Corte se encontró con un dilema difícil de resolver. En estricto, no había forma de probar cuál de todos los intervinientes había causado con su negligencia el daño. Pero era evidente que entre ellos estaba el o los culpables.

El paciente se encontraba sin ninguna posibilidad de probar o entender qué había ocurrido porque había estado inconsciente. Y los únicos que podían aportar pruebas se negaban a hablar.

La Corte declaró fundada la demanda. Consideró que era evidente que había existido negligencia a pesar de que no era posible especificar los hechos concretos en la que ésta habría consistido.

Señaló además que la única forma de crear los incentivos para que se dieran explicaciones y rompieran su silencio, era hacer a todos los demandados conjuntamente responsables.

Así, ante el silencio de los demandados, los jueces hicieron hablar a las cosas, o más propiamente, a las circunstancias que rodearon la acción dañosa. Y las circunstancias levantaban su dedo acusador en contra de los intervinientes. El principio que comentamos fue propuesto por primera vez en el caso Byrne v. Boadle 3. Se trata de un caso antiguo (1863) en el que el demandante fue herido por la caída de un barril de harina desde una ventana en un segundo piso.

1 25 Cal.2d 486,154 P.2da 687, 162 A.L.R. 1258. Supreme Court of California. 1944.
2 El caso es muy similar a Maki v. Murria Hospital (91 Mont. 251, 7 P.2d 228, 231) con la única diferencia que en este último caso el paciente despertó con lesiones derivadas de una caída de la camilla en la que estuvo recostado mientras estuvo anestesiado.
3 Se puede encontrar una reseña de este caso en: http://www.indexuslist.de/keyword/Res_ipsa_loquitur.php (1 de abril de 2005). THEMIS 50, Revista de Derecho, 220.

La Corte presumió que el simple hecho de que hubiera caído un barril en tales circunstancias, en sí mismo, demostraba que existía negligencia, a pesar que no se supo cómo efectivamente ocurrieron los hechos. El lenguaje de la Corte fue bastante claro al enunciar su razonamiento: “Somos de la opinión que la regla debe ser dictar un veredicto a favor del demandante. (…) es cierto cuando se dice que existen muchos accidentes de los que no puede derivarse una presunción de negligencia, pero creo que sería un error establecer una regla según la cual no puede surgir nunca una presunción de negligencia del hecho de un accidente. Supongamos en este caso que el barril rodó fuera del almacén y cayó sobre el demandante. ¿Cómo podría demostrarse con certeza cuál fue la causa de lo ocurrido? Es obligación de la persona que guarda barriles en un almacén tomar cuidado para que no rueden hacia fuera, y creo que tal caso debería, fuera de toda duda, establecer prima facie evidencia de negligencia. Un barril no se puede rodar fuera de un almacén sin alguna negligencia y decir que el demandante que fue herido es el que debe traer testigos me parece descabellado”4.

Otro de los casos más citados es Ristau v. Frank Coe Company5. El empleado de una empresa la demandó por los daños personales ocasionados durante las actividades de carga del producto de la demandada en vagones. La rotura de un caballete le generó serias heridas al demandante. El demandante invocó la doctrina del res ipsa loquitur sosteniendo que demostrada la rotura del caballete no podía sino presumirse que la misma se debía a negligencia de su propietario. Efectivamente, en el expediente no existía prueba que mostrara cómo habían ocurrido los hechos.

La Corte acogió la posición del demandante. En el caso inglés Barkway v. South Wales Trasport Co Ltd.6 la Corte estableció con mucha claridad el sentido del principio:
“La doctrina depende de la ausencia de explicación, y, en consecuencia es un deber de los demandados, si es que desean protegerse, dar una explicación adecuada de la causa del accidente, sin embargo, si los hechos son suficientemente conocidos, la pregunta deja de ser una referida a si los hechos hablan por sí mismos, y la solución debe encontrarse en determinar cuándo, sobre la base de los hechos establecidos, debe o no inferirse negligencia”7.
4 Ibídem. Traducción libre.
5 120 App.Div. 478, 104 N:Y.S. 1059. Supreme Court of New York, Appellate Division, Second Department. 1907.
6 [1950] 1 All ER 392, HL..
7 Ibídem. Traducción libre.

Así, se diferencia los casos en los que se sabe qué pasó (en cuyo caso el juzgador debe analizar si la conducta demostrada era o no negligencia) de los casos en los que se sabe que hubo un daño pero no se sabe a ciencia cierta cómo ocurrieron las cosas.

En el mismo caso uno de los vocales deja claro que es discutible que se trate propiamente de una doctrina, para ser más una simple aplicación del sentido común:
“La máxima no es más que una simple regla de prueba que afecta al responsable. Se basa en el sentido común, y su propósito es hacer viable la justicia que debe hacerse cuando los hechos referidos a la causalidad y al cuidado ejercido por el demandado están fuera del conocimiento del demandante pero están o deberían estar en conocimiento del demandado”8.

Efectivamente, el res ipsa loquitur tiene pretensiones más modestas que la de ser considerado como una “doctrina”. Es simplemente la aplicación de un principio de sentido común tan sencillo como “si el demandado parece ser el único que pudo causar con culpa el daño, entonces él es el culpable”.

Esta idea fue repetida con singular claridad en el caso Lloyde v. West Midlands Gas Board9. Así, luego de plantearse la duda sobre si el res ipsa loquitur podía ser descrito como una doctrina, la Corte dijo que era una:“… exótica, pero conveniente frase para describir lo que no es en esencia más que una aproximación del sentido común (…) sobre la atribución de los efectos de las pruebas en determinadas circunstancias. (…) Este significa que el demandante establece prima facie negligencia cuando: a) no le es posible probar de manera precisa cual fue el acto u omisión relevante que determinó en la sucesión de eventos que condujo al accidente; pero b) sobre las pruebas tal como se han determinado en tiempo relevante es más probable que no que la efectiva causa del accidente fue algún acto u omisión del demandante o de alguien por el que el demandante es responsable, cuyo acto u omisión constituye una falla del demandado en tener el cuidado adecuado para la seguridad del demandante”10.

8 Ibídem. Traducción libre.
9 1 WLR 749, CA.
10 Ibídem. Traducción libre.
THEMIS 50, Revista de Derecho, 221






Como bien se desprende del tratamiento dado por la jurisprudencia, antes que un principio del sistema de responsabilidad civil, se trata de un principio operativo probatorio, destinado a reducir los costos de prueba en un caso en el que se identifican elementos que reducen sustancialmente el costo de un error que atribuya responsabilidad al que no la tiene. En otras palabras, bajo la aplicación del principio se asume que no hacer responsable al demandado tiene un riesgo o costo de error superior al que se enfrenta si se le hace responsable.

La doctrina del res ipsa loquitur permite al juez inferir negligencia, en ausencia de pruebas directas11, siempre que el demandante cumpla con probar la existencia de ciertos requisitos indispensables para la aplicación de dicha doctrina. Así, Mark A. Abramson y Kevin F.Dugan señalan lo siguiente: “… La doctrina del res ipsa loquitur permite al jurado inferir negligencia bajo ciertas circunstancias en la ausencia de una prueba directa”12.

Asimismo, Kenneth S. Abraham señala lo siguiente: “Cuando se cumplen los requisitos del res ipsa loquitur, en la mayoría de las jurisdicciones el efecto es que se permite al jurado, pero no se le requiere, encontrar que el demandado fue negligente”13.

A través de la utilización del mencionado principio, se permite que los jueces infieran la existencia de negligencia por parte del demandado, sin pruebas directas de la existencia de la misma. De ello se desprende claramente que, una vez invocada la doctrina del res ipsa loquitur, y luego de que el demandante pruebe los requisitos para la aplicación de la misma, el juez está en capacidad de declarar la negligencia del demandado y por lo tanto ordenar el pago de una indemnización por los daños producidos.

La aplicación de la doctrina del res ipsa loquitur permite que, aun sin pruebas directas de la negligencia del demandado, la demanda sea admitida, evitando que se genere el efecto smoking out (se hicieron humo).

11 La doctrina res ipsa loquitur es aplicada cuando la víctima de un daño demuestra que la evidencia del accidente es inaccesible para él, o simplemente que no sabe ni tiene cómo saber cuáles fueron las causas del accidente.
12 ABRAMSON, Mark A. y Kevin F. DUGAN. “Res Ipsa Loquitur and Medical Malpractice”. En: http://www.arbd.com/articles/resipsa.html. Traducción libre.
13 ABRAHAM, Kenneth S. “The Forms and Functions of Torts Law”. New York: The Foundation Press, Inc. 1997. p. 91. Traducción libre.



Es decir, el demandado no se quedará de brazos cruzados señalando que no existen pruebas en su contra, mediante las cuales se pueda probar su negligencia, cargando sobre los hombros de la víctima el peso de una prueba imposible. Al comprobarse los requisitos necesarios para la aplicación de la doctrina, el juez estará en capacidad (tendrá la facultad) de presumir la negligencia del demandado. Siendo ello así, éste tratará de probar de la mejor forma y mediante todos los medios que tenga a su alcance que su conducta no fue negligente14.

Sin embargo, como se puede apreciar, esta doctrina no sólo permite presumir la existencia de negligencia, sino, de cierta manera, incluso del nexo causal. Así, en el caso Ybarra antes citado, es claro que la Corte no se limitó a presumir que la negligencia existió, sino que la misma era imputable a los demandados y que fueron sus acciones las que causaron el daño.

Ello es lógico sobre todo si se tiene en cuenta que si justamente lo que no se puede identificar son los hechos que acreditan que hubo negligencia, tampoco se puede acreditar que el demandado causó el daño, pues sin conducta específica es difícil determinar que la conducta causó el daño.

En esta circunstancia basta que el daño se haya producido bajo la esfera de control del demandante para que se presuma no sólo la negligencia, sino que ésta causó el daño. Bajo las reglas comunes de la prueba, cuando no existen elementos de prueba suficientes para probar la negligencia del demandado, no es extraño que éste obtenga una sentencia favorable, alegando únicamente dicha inexistencia15. La doctrina res ipsa loquitur revierte esta situación, tal y como lo explica Abraham cuando señala que bajo esta perspectiva la doctrina del res ipsa loquitur cumple justamente la función de evitar este efecto de smoking out (se hicieron humo) de las pruebas que están bajo control de la parte no interesada en que se encuentren. La doctrina crea una inferencia artificial de negligencia a fin de crear en el demandado los incentivos para explicar qué es lo que realmente pasó16.


15 Sin este principio, no existen incentivos de ningún tipo para que el demandado señale qué es lo que sucedió realmente, lo que sucederá en la práctica es que el caso se declare infundado por falta de pruebas.
16 ABRAHAM, Kenneth S. Op. Cit. p. 94. THEMIS 50, Revista de Derecho, 222.





Sin embargo, aun cuando el demandante haya probado los requisitos para la aplicación de la doctrina del res ipsa loquitur, el demandado siempre está en capacidad de probar, durante el proceso, que él no fue negligente; o en todo caso, intentar probar que no se han cumplido los requisitos necesarios para aplicar la doctrina del res ipsa loquitur e inferir su negligencia sobre la base de la misma. Al respecto, el Restatement (Second) of Torts señala lo siguiente: “Si el demandado produce prueba que es tan concluyente como para no dejar duda que el evento fue causado por un agente ajeno del que él no es responsable, o que pertenece a una clase de eventos que comúnmente ocurre sin un cuidado razonable, tendrá derecho a un veredicto directo”17.

Es necesario precisar que la doctrina del res ipsa loquitur sólo debe ser aplicada cuando el hecho generador del daño no pudo haberse producido sin algún tipo de negligencia por parte del demandado. Así lo señala el juez Gaynor en el caso Ristau vs. Frank Coe Company: “… Esta se aplica sólo cuando el accidente aparentemente no podría haber ocurrido salvo a través de alguna negligencia del demandado”18.

Así, como ya señalamos, la doctrina bajo comentario parece enmarcarse más que dentro del campo de los conceptos que los tratadistas de Derecho Civil suelen usar, dentro de los principios de carga de prueba. Sin embargo, su importancia es clave para permitir la operación del sistema de responsabilidad civil.

Sin duda, es importante entender los conceptos, pero quizás más importante es cómo organizar los hechos y los elementos de prueba para poder hacer operar el sistema. El res ipsa loquitur es una forma de poner en marcha y hacer efectivo el funcionamiento de la responsabilidad civil, más allá de las consideraciones teóricas, y centrándose en la problemática de lo fáctico. E problema es simple y asombra lo poco que se ha escrito en nuestro sistema para encontrarle solución.

17 En: http://www.wisbar.org/res/sup/2001/99-0821.htm Restatement (Second) of Torts §328D, cmt. o (1965). Traducción libre. Los Restatement son compilaciones de principios legales que supuestamente recogen los criterios de decisión usados por las cortes al resolver casos. Son recompilados y estructurados por la American Bar Association.
18 Ristau v. E. Frank Coe Company. Supreme Court of New York, Appellate Division, Second Deparment. 1907. Traducción libre.


Es usual que quien causa un daño contractual o extracontractual, tiene normalmente bajo su control la conducta causante del daño. Así, controla la información y los recursos usados en dicha conducta.

Si del acceso a dichos elementos se derivan efectos negativos (pago de una indemnización) no habrá incentivos para facilitar dicho acceso. El resultado es que los causantes serán hechos responsables en menos casos de los necesarios, llevando a que las externalidades producidas sean internalizadas en un número subóptimo de veces.

La forma de resolver ese problema es colocando los costos de la no prueba sobre los hombros de quien enfrenta menos costos para proveer la información necesaria. Sin embargo, hay que tener cuidado con las consecuencias que una aplicación irrestricta del principio puede tener en el sistema de responsabilidad civil.

Los accidentes o daños derivados del incumplimiento de una obligación pueden producirse no sólo como consecuencia de la actividad del causante, sino de la actividad de la víctima o del acreedor. Los atropellos de peatones ocurren no sólo porque los conductores manejan a exceso de velocidad, sino porque los peatones cruzan la calle de manera distraída. Pero si los conductores son siempre hechos responsables sin importar la conducta de los peatones, y estos últimos son plenamente compensados por sus daños, entonces habrá menos incentivos para que tomen precauciones.

El resultado es que habrá más peatones distraídos y con ello más accidentes. Esta idea de que las precauciones son recíprocas en la mayoría de casos explica por qué hay que ser muy cuidadosos con los sistemas de responsabilidad objetiva. Si el conductor es objetivamente responsable, el peatón está literalmente “asegurado” contra accidentes a costa del conductor. Por tanto, se comportará de manera similar a como se comporta el asegurado en un contrato de seguros, tomando precauciones subóptimas. Así, el que tiene un seguro contra robos para su auto tenderá a estacionarlo más frecuentemente en la calle en lugar de en una playa de estacionamiento si es que todo robo le es cubierto por el seguro. O quien tiene un seguro de accidentes tenderá a manejar peor si el seguro cubre todos los daños19.

Por ello el sistema tiene que trasladarle responsabilidad (o costos) cuando no toma precauciones. Ello explica que se usen sistemas de culpa20 o que cuando se usen sistemas objetivos, el causante no sea responsable cuando la víctima es imprudente, como ocurre, a título de ejemplo, con el artículo 1972 del Código Civil que contempla la imprudencia de la víctima como una fractura causal21.

Una aplicación irrestricta del res ipsa loquitur puede generar un problema análogo al de la responsabilidad objetiva.

Si la prueba de la culpa se hace excesivamente fácil para la víctima y muy difícil para el causante, entonces las víctimas tenderán a sentirse aseguradas, y con ello tomarán menos precauciones, lo que aumentará el número de accidentes. Como decíamos, el res ipsa loquitur es la antesala a la responsabilidad objetiva, y por tanto puede tener efectos similares22.


19 Esto es conocido en el lenguaje económico como “riesgo moral” o “azar moral”, y no es otra cosa que la tendencia a desarrollar conductas que aumentan los daños que no voy a asumir. Ello explica por qué las pólizas de seguro nunca dan cobertura completa o perfecta contra siniestros, sino que dejan parte del riesgo en cabeza del asegurado, o que se establezcan premios y castigos en la prima del seguro en función de la siniestralidad para crear incentivos a tomar precauciones.
20 En el sistema de culpa, dado que los causantes (conductores) sólo pagan si tienen culpa, las víctimas (peatones) asumirán que el daño les puede ser ocasionado por un causante (conductor) sin culpa. En ese caso nadie les pagará los daños. La posibilidad de estar descubiertos llevará a los peatones a prevenir accidentes por el temor que por las reglas de responsabilidad subjetiva no se pueda atribuir responsabilidad al causante (conductor). Con ello se crean incentivos adecuados para la toma de precauciones bilaterales, es decir por las dos partes.
21. En ese caso el causante (conductor) será siempre responsable, salvo que la víctima (peatón) tenga culpa. En tal supuesto la víctima (peatón) tomará precauciones, porque si no lo hace se liberará de responsabilidad al causante (conductor) a pesar de la existencia de responsabilidad objetiva. Dado que la víctima que actúa con culpa estará descubierta, se generan incentivos para que se den precauciones recíprocas.
22 Desarrollaremos este tema con mayor detalle más adelante, cuando analicemos el problema de las precauciones recíprocas y la función del res ipsa loquitur de reducir los costos de error.
23 Rowe v. Public Service Company of New Hampshire. 115 N.H. 397, 399 (1975). Traducción libre.





Ello explica los requisitos que se exigen para que se aplique el principio, en particular, los límites que la doctrina le impone. Por ejemplo, el requisito de que la actividad esté bajo el control del demandado tiende a centrarse en casos de precauciones unilaterales, es decir, en casos en que sólo una de las partes puede tomar precauciones.

Por ejemplo, en el caso Ybarra es claro que el paciente anestesiado no podía tomar precauciones para evitar el accidente justamente porque estaba dormido. Por ello, no hay que preocuparse en crear un incentivo perverso. Está claro que el paciente no podía hacer virtualmente nada para evitar que pasara lo que pasó, con lo que no hay problema de que se le “asegure” contra el daño. De manera similar, si me cae un barril de harina cuando camino por la calle, es poco lo que pude hacer para evitar ese accidente, mientras que quien administra el almacén claramente puede controlar con su conducta que no ocurra ese tipo de daños. Incluso en los casos en los que la actividad no está en total control del demandado, se exige que las hipótesis de culpa posible del demandante queden razonablemente descartadas, esto es, que las pruebas descarten que la propia víctima pudiera ser causante de sus propios daños. Esto será desarrollado con más detalle en la sección siguiente.

2.2 Requisitos para la Aplicación del Res Ipsa Loquitur:

De lo dicho en el punto precedente, se desprende que la aplicación del mencionado principio implica señalar a determinado sujeto como negligente sin pruebas directas que corroboren la existencia de la misma.
Dadas las severas consecuencias de la aplicación del principio, se han establecido una serie de limitantes y requisitos. Por ello, este sólo deberá ser aplicado cuando el demandante pruebe ciertos elementos para la aplicación de la misma. Así: “Para que esta doctrina se aplique es necesario que:
a) El accidente sea de aquel tipo de los que ordinariamente no ocurren ante la ausencia de negligencia de alguien;
b) Debe haber sido causado por un agente o instrumento bajo el control exclusivo del demandado; y,
c) Otras posibles causas han sido suficientemente eliminadas por la evidencia”.

En la misma línea, Mark A. Abramson y Kevin F. Dugan señalan con respecto de los requisitos lo siguiente: “Se permitirá al jurado inferir negligencia si el demandante puede establecer, por medio de conocimientos comunes u opiniones de expertos que:
a) Sus daños ordinariamente no hubieran ocurrido en ausencia de negligencia de alguien;
b) sus daños fueron causados por un agente o instrumento bajo el control exclusivo del demandado; y,
c) otras posibles causas hayan sido suficientemente eliminadas por la evidencia de manera que el jurado podría razonablemente concluir que la negligencia es, más probablemente que no, del demandado”24 .

Si se presentan los tres elementos necesarios para configurar la doctrina del res ipsa loquitur entonces el juez podrá declarar la negligencia del demandado y por lo tanto estará en capacidad de sentenciar a favor del demandante. Pero ello no quiere decir que siempre que se prueben los requisitos el juez deberá declarar la negligencia del demandado. Así en el caso Cowan v. Tyrolean Ski Area, Inc., el juez señaló lo siguiente: “La regla del res ipsa loquitur no requiere necesariamente que el demandante gane el juicio; es meramente una regla que identifica elementos de prueba indiciaria que son suficientes para llevar el caso ante un jurado y permitir al jurado dar un veredicto a favor del demandante”25.

Para invocar la aplicación de la doctrina, el demandante deberá acreditar lo siguiente:


a) Que el daño no pudo ocurrir sin la existencia de negligencia de alguien: Ello significa que sobre la base de las reglas de la experiencia y el sentido común o sobre la base de la opinión de expertos, se pueda llegar a la conclusión que el accidente o evento no pudo ocurrir por factores diferentes a la culpa de alguien.

Por ejemplo, en el caso Cowan v. Tyrolean Ski Area, Inc.26, la Corte denegó la aplicación de la doctrina del res ipsa loquitur, ya que el demandante no pudo probar que el accidente sólo pudo haber sido causado por un acto negligente.


24 ABRAMSON, Mark A. y Kevin F. DUGAN. Op. Cit.
25 Cowan v. Tyrolean Ski Area, Inc. 127 N.H 397, 400 (1985). Traducción libre. THEMIS 50, Revista de Derecho
224.


En el caso, el demandante solicitó que se le pagaran los daños causados en un accidente causado al usar las instalaciones de esquí de la demandada. Al subir a una de las montañas usando un sistema de andanivel ocurrió un accidente en el que sufrió daños físicos.

Así, la Corte señaló: “… el mecanismo de andanivel se encuentra fuera del ámbito de la experiencia común, y los jurados necesitarían del beneficio de opiniones de expertos antes que puedan eliminar toda otra posible negligencia causante diferente a la del demandado-operador.

Sobre este asunto, el experto describió distintas causas del mal funcionamiento que aparentemente podrían haber resultado tanto de un diseño defectuoso como de un mantenimiento defectuoso. Dado que este testimonio no tiende a eliminar la negligencia del diseñador o del fabricante del rango de causas posibles, ello resulta insuficiente para superar la carga del demandante”27.

Mark A. Abramson y Kevin F. Dugan, comentando el mencionado caso señalan lo siguiente: “… La Corte encontró que el demandante introdujo apropiadamente testimonios de expertos para satisfacer el primer elemento del res ipsa. Sin embargo concluyó que, en este caso, el testimonio de expertos no era suficiente para cumplir con la carga del demandante.

En particular, a pesar que el experto describió distintos actos negligentes que podrían haber causado el accidente, él también concedió que éste hubiera podido haber ocurrido ‘por alguna otra razón’. Dado que ‘alguna otra razón’ podrían incluir actos no negligentes la Corte sostuvo que el demandante había fallado en su intento de demostrar que el accidente no hubiera podido ocurrir en la ausencia de negligencia”28.

De lo dicho en el presente punto se desprende que si el acto del cual se desprende el daño causado al demandante pudo haber sido causado sin que “alguien” haya sido negligente, entonces la doctrina del res ipsa loquitur no puede ser aplicada al caso.

26 Cowan v. Tyrolean Ski Area, Inc.
27 Ibídem. Traducción libre.



Así, en el caso Southeastern Aviation, Inc. v. Hurd 29 se señaló que la doctrina del res ipsa loquitur no es aplicable cuando el accidente pudo haber ocurrido en el curso ordinario de las cosas, inclusive si todas las personas que participaron del proceso hubieran sido diligentes.

Así, por ejemplo, si se produce un incendio durante una tormenta eléctrica, y no se puede descartar que un rayo hubiera podido originar el fuego, no es suficiente demostrar que el demandado estaba en control de la actividad dentro de la que surgió el incendio, pues no necesariamente su negligencia fue la causa.

b) Otras causas, distintas a la posible negligencia del demandado, deben haber sido eliminadas por la evidencia presentada: Mediante este requisito se busca que el demandante descarte otras posibles formas de negligencia mediante las cuales el accidente pudo haberse producido, salvo, evidentemente, la negligencia del demandado. Por otro lado, también es importante precisar que, si de las evidencias presentadas, se desprende que existen las mismas posibilidades que el accidente se haya producido por la negligencia del demandando que por la negligencia de la víctima o de un tercero, la doctrina del res ipsa loquitur no debe ser aplicada al caso.

Por ejemplo, en el caso de Borestein v. Metropolitan Bottling Co.30 la Corte señaló que la doctrina del res ipsa loquitur no era aplicable por lo siguiente:

“… si es igualmente probable que la negligencia de algún otro distinto al demandado, pero el demandante no necesita excluir a toda otra persona que podría posiblemente ser responsable cuando la negligencia del demandado aparece como la más probable explicación del accidente”31.

¿Qué otras causas del accidente deben ser excluidas por el demandante para que sea de aplicación la doctrina del res ipsa loquitur?

28 ABRAMSON, Mark A. y Kevin F. DUGAN. Op.Cit. Traducción libre.
29 Southeastern Aviation, Inc v. Hurd. 209 Tenn. 639, 662, 355 S.W. 2d 436, 446 (1962).





El demandante no tiene que probar que todas “las posibles causas del accidente que se le ocurran” no han producido el accidente. Sólo debe probar que no han sido causa del accidente aquellos supuestos que produzcan una duda razonable, es decir, aquellos supuestos en los cuales la posibilidad de que el accidente sea causado por dicha causa sea probable y genere como hemos mencionado una duda razonable sobre que fue la culpa del demandado la causa.

Por ello, posibles causas muy alambicadas o complejas, derivadas de casualidades totalmente inesperadas, deben de ser descartadas.

C. El hecho debe estar en la esfera de control del demandado: Con respecto de este tercer requisito necesario para aplicar la doctrina del res ipsa loquitur, debemos señalar que el hecho que “el demandado tenga control exclusivo” implica que el control que ejerza sobre la situación sea tal, que las probabilidades de que el acto negligente32 haya sido causado por otras personas son remotas, razón por la cual está permitido inferir la negligencia del demandado.

Por ejemplo en el caso Hansen v. James33, el demandante sufrió un daño cuando hizo contacto con una línea de poder. El poste de soporte de la línea de poder fue golpeado por el carro del demandado. Éste argumentó que el instrumento que causó el accidente del demandante fue la línea de poder, no su carro. La Corte rechazó este argumento encontrando que el vehículo del demandante fue el instrumento que puso en movimiento la serie de eventos que dieron como resultado el incidente que provocó daños en el demandante.

En este caso, la Corte señaló que el golpe dado por el vehículo del demandante al poste de soporte creó la situación de peligro, y el mismo estaba en control exclusivo del instrumento que desencadenó el accidente.

Siendo ello así, el demandante deberá comprobar que, la causa34 del accidente esté en la esfera de control del demandado, ya que, si ello es así, es muy difícil que la negligencia haya sido causada por otra persona.

30 Bornstein v. Metropolitan Bottling Co., 26 N.J. 273 (1958).
31 Ibídem. Traducción libre. THEMIS 50, Revista de Derecho, 225.
32 Es preciso recordar que a la hora de analizar este tercer elemento, ya se comprobó que el acto causante del daño no pudo haberse dado sin que alguien haya sido negligente.



Si el control por parte del demandado no se comprueba, el demandante no se podrá beneficiar con la aplicación de la doctrina del res ipsa loquitur. Por ejemplo, en el caso Colmenares v. Sun Alliance Insurance Co.35, el demandante sufrió un daño por el mal funcionamiento de una escalera mecánica ubicada en el inmueble del demandado. La Corte concluyó que la evidencia del mal funcionamiento de la escalera no era evidencia suficiente de la negligencia del demandado. Ello, porque el control de la escalera no era exclusivo del demandado. Al respecto el juez Torruela señaló literalmente lo siguiente: “… Desde mi punto de vista, el solo hecho de que el pasamanos se detuvo y la señora Colmenares se cayó, sin más evidencia sobre por qué o cómo el pasamanos se detuvo, no conduce en sí mismo a la inferencia de negligencia por la Autoridad de Puertos (…) El mal funcionamiento de una escalera presenta un argumento incluso más fuerte en contra de establecer una inferencia de negligencia sin la prueba adicional sobre si la causa del mal funcionamiento es el resultado de la negligencia del operador... ”36.

En este caso, el juez Torruela señala que no se han eliminado “otras” posibles causas del accidente que trajo como consecuencia el daño. Estas otras causas podrían deberse a que el instrumento que ha producido el daño no está bajo el control exclusivo del demandante, siendo ello así, no se puede inferir que el demandado haya sido negligente en aplicación de la doctrina del res ipsa loquitur.

Richard Epstein, no está de acuerdo con el fallo de la Corte, señalando que el requisito de control exclusivo, para la aplicación de la doctrina res ipsa loquitur sí se ha cumplido en este caso, señalando al respecto literalmente lo siguiente:

“… La Corte de distrito encontró que no se había cumplido el requisito, a pesar de la estipulación de la parte ‘que la escalera en cuestión es de propiedad y se encuentra bajo el control de la Autoridad Portuaria de Puerto Rico. Coincidimos que la estipulación no es en sí misma suficiente para satisfacer lo requerido por el res ipsa loquitur.

33 Hansen v. James. 847 S.W. 2d (Mo. App. 1993).
34 La causa del accidente puede ser una persona o un objeto, pero cualquiera que haya sido la causa debe estar dentro de la esfera de control del demandante.
35 Colmenares Vivas v. Sun Alliance Insurance Co. 807. F.2.d 1102 (1 st. Cir. 1986).
36 Ibídem. Traducción libre.



Ella no excluye la posibilidad de que alguien más tenga también control sobre la escalera; por el contrario, la estipulación decía que Westinghouse mantenía la escalera. Sostenemos, sin embargo, que la Autoridad Portuaria efectivamente tenía control exclusivo sobre la escalera porque la autoridad en control del área pública tiene un deber indelegable de mantener las facilidades en condiciones seguras37”.

El profesor Epstein señala que si bien es cierto que otras personas estaban en contacto directo con el instrumento que causó el accidente, era el Aeropuerto de Puerto Rico el que en última instancia tenía el control de la misma. A su parecer, no es necesario que una sola persona esté involucrada en el hecho para decir que tiene el control exclusivo, basta como hemos señalado líneas arriba, que tenga el control en última instancia. Comentando la resolución de este caso Epstein señala lo siguiente: “Pocas Cortes han requerido que el control sea literalmente ‘exclusivo’ (...)

El propósito del requerimiento es el de restringir la aplicación de la inferencia del res
ipsa loquitur a casos en los que sólo existe un solo actor que maneja la instrumentalidad, ‘eliminando la posibilidad de que el accidente pueda haber sido causado por un tercero’. No es por tanto necesario, que el demandado, y no un tercero, sea a fin de cuentas responsable por la instrumentalidad.

En consecuencia, res ipsa loquitur se aplica incluso si el demandado es responsable con alguien más, o si el demandado es responsable por la instrumentalidad incluso si es alguien más el que tiene el control físico sobre ella... ”38.

d) El hecho generador del daño no pudo ser causado mediante algún tipo de contribución por parte del demandante: Sería ilógico que sobre la base de indicios se señale que el demandado ha sido negligente, si el acto productor del daño ha sido realizado con contribución del demandante.
En realidad este es un requisito que se desprende de uno ya visto, referido a excluir causas derivadas de la propia negligencia del demandante. Así debe descartarse la existencia de negligencia de la propia víctima como causa del accidente. Este requisito se verá satisfecho si de las pruebas actuadas resulta que las hipótesis que podrían comprometer al demandante han sido descartadas.

37 EPSTEIN, Richard A. “Cases and Materials on Torts”. Sétima Edición. Nueva York: Aspen Low & Business. 2000. p. 91.



Por ejemplo, si un perro se escapa y muerde a una persona, una hipótesis podría ser que la propia víctima abrió la puerta y dejó salir al animal. Pero si se demuestra que la víctima no podía tener en su poder el candado de la puerta, entonces debería presumirse que si el perro se escapó fue por negligencia del demandado propietario del perro38.

e) Que el demandado tenga un conocimiento superior o mayor información con respecto de la causa del accidente: Este es un principio que se deriva justamente del control de la actividad causante del daño, que suele dar mayor capacidad de contra con la información relevante. Así lo señaló la Corte en el caso Christie v. Ruffin39.

Es importante destacar las razones que hacen aparecer esta doctrina. Muchas veces, luego de un accidente, es virtualmente imposible determinar cuál fue la causa específica y, sobre todo, el estándar de conducta seguido por las partes. A ello se agrega que si una de las partes tiene el control de la actividad dentro de cuyo ámbito se causó el daño, entonces surgen incentivos para que esa parte oculte o en todo caso contribuya poco en identificar los elementos que acrediten qué fue lo que lo ocasionó. Por otro lado, puede ser que la otra parte se encuentre muy limitada en poder generar pruebas por su falta de experiencia o contacto con la actividad desarrollada. En ese marco, esta doctrina busca hacer viable la actividad probatoria, colocando la carga de probar en quien se encuentra en mejor aptitud, por la vía de hacerlo responsable ante ausencia de pruebas.


38 Es interesante ver como principios con efectos similares al res ipsa loquitur inspiran algunas normas del ordenamiento peruano. Por ejemplo, está el artículo 1979, según el cual “El dueño de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar el daño que éste cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero”. Si bien la redacción refleja un principio de responsabilidad objetiva, la diferencia con el res ipsa loquitur aparece como un mero matiz. La norma parte de la idea de que el propietario del
animal o el que lo tiene bajo su cuidado (es decir, bajo su control) es responsable del daño que cause, salvo que se pruebe que el evento es atribuible a terceros (que debería obviamente incluir a la propia víctima).
39 Christie v. Ruffin. 824 S.W 2d 534, 536 (Mo. App. 1992).




En realidad, esta doctrina no es otra cosa que el fundamento de la inversión de la carga de la prueba en un supuesto determinado en el que tal inversión resulta aconsejable para hacer viable la investigación de los hechos.

Como ya indicamos, el res ipsa loquitur obedece a los costos de prueba y a la existencia de asimetrías informativas para la producción de dicha prueba. Pero a su vez tiene que velar por evitar que en situaciones en que existen precauciones bilaterales, es decir, que la causa de un accidente puede obedecer a conductas no sólo del causante, sino de la víctima o incluso de terceros.

Así, por ejemplo, el requisito de control se orienta a identificar actividades en las que las precauciones son fundamentalmente unilaterales, es decir, a cargo del causante demandado. De esta manera, se reduce el riesgo de convertir al causante en un asegurador de riesgos atribuibles a la víctima o a terceros. A ello también contribuye el requisito de haber eliminado otras posibles causas para poder aplicar la doctrina.

Un campo especialmente fértil (y también especialmente controvertido) para la aplicación de la doctrina son los casos de responsabilidad médica.

Como ocurrió en el caso Ybarra, es usual que el médico fuera el único que podía tomar precauciones porque tiene el control de la actividad, por ejemplo, al interior de la sala de operaciones. Pero si se aceptara que todo daño derivado de una operación es imputable al médico, los costos de la medicina se incrementarían exponencialmente, porque el médico se volvería un asegurador de los pacientes.

Por ello deben descartarse otras causas tales como el riesgo propio de una operación, los actos de terceros o de la propia víctima que, por ejemplo, no cumple con las instrucciones dadas por el médico para el proceso post operatorio.

Si otras posibles causas no son razonablemente descartadas, entonces el res ipsa loquitur no puede ser aplicado.

2.3 ¿SE PUEDE APLICAR EL RES IPSA LOQUITUR EN EL PERÚ?

Quizás la primera reacción que se tenga a la aplicación de esta doctrina en el sistema romano germánico, y en particular en el Perú, es que tratándose de una doctrina de origen anglosajón no puede ser utilizada, menos aún para generar una inversión de la carga de la prueba, pues se estaría por la vía de la integración del sistema afectando el derecho de defensa.

Tal aproximación carece por completo de fundamento. Nuestro ordenamiento legal contiene ya inversiones de la carga de la prueba, las que son mucho más gravosas para el causante que el propio res ipsa loquitur. En esa línea el mencionado principio puede servir para hacer más razonable y sistemática la operación de la inversión de dicha carga, dándonos un conjunto de pasos y elementos que permiten un mejor análisis del problema. En ese sentido, el res ipsa loquitur, lejos de perjudicar al causante, lo favorece al hacer más predecible el análisis de cómo puede superar la carga de la prueba, carga que en nuestro Código, tal como veremos, puede ser agobiante, al menos si la comparamos con el sistema anglosajón.

Veremos también que incluso la doctrina nacional entiende que existen supuestos en los que debe entenderse, sobre la base de los principios de colaboración y solidaridad probatoria, que debe establecerse una carga dinámica de la prueba, dinamismo que justamente sirve de base al res ipsa loquitur.

En este sentido, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI aplicó, de forma restringida, los criterios del res ipsa loquitur en el caso de Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L. Así, su razonamiento fue, en concordancia con el marco legal peruano, muy exigente con el proveedor. En el mencionado caso el señor Fernández denunció a Kouros E.I.R.L. (en adelante, “Kouros”) toda vez que, uno de los zapatos de cuero del par que compró a dicha empresa se rompió en la parte superior luego de sólo dos meses de uso. La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal señaló que uno de los puntos de análisis necesarios para resolver el caso era determinar la carga de la prueba del origen del defecto y la responsabilidad por el deterioro del zapato.

Es interesante anotar que el Tribunal ni siquiera pudo ver el zapato porque el mismo se perdió en la discusión previa al inicio del procedimiento administrativo cuando estaba en poder del proveedor que intentó repararlo. Por tanto, no había pruebas sobre qué había producido la rotura del zapato. Sólo se sabía que había estado roto porque ambas partes lo reconocieron como un hecho cierto. El Tribunal se encontraba, por tanto, ante una absoluta orfandad de pruebas sobre qué había ocurrido.

Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal señaló literalmente lo siguiente: “… De las dos partes es el proveedor el que se encuentra en mejor posición para poder determinar que la falla no puede serle atribuida. Ello, porque el control y manejo que tiene sobre el proceso productivo y/o el de comercialización y su propia experiencia de mercado le permiten, en el común de los casos, ser quien puede determinar a menor costo la idoneidad del producto. El consumidor, en la mayoría de los casos no contará con elementos suficientes como para determinar si el defecto es o no atribuible al fabricante.

Dentro de estos alcances la carga de la prueba sobre la idoneidad del producto debe ser asumida por aquél que es responsable de tal idoneidad y se encuentra en mejor posición para producir prueba sobre la misma.

Esta carga de la prueba no implica, necesariamente, llegar a demostrar qué fue lo que realmente ocasionó el defecto (lo que de lograrse lo exoneraría de responsabilidad) sino que el defecto no le es atribuible al proveedor, así no se llegue a probar con toda precisión cuál fue realmente la causa real.

Hay que tener en cuenta, que resultaría imposible efectuar un análisis que, partiendo del supuesto contrario exija al consumidor que demuestre la mala calidad o falta de idoneidad del producto, para lo cual tendría que contar con la misma información que tiene el proveedor respecto del bien, lo que supondría elevar excesivamente sus costos de prueba.

Así la citada jurisprudencia expresa: (…) De las expresiones vertidas por las partes durante el procedimiento queda claro que son hechos aceptados por ambas que uno de los zapatos se rompió luego de dos meses de uso. La discrepancia no está en el hecho, sino en la causa del mismo. Dado que según lo establecido anteriormente la carga de la prueba de la idoneidad corresponde al proveedor, no habiendo probado éste que el zapato era idóneo según lo expresado anteriormente, entonces debe concluirse que el defecto le es imputable al proveedor y debe responder por el mismo”.

Es claro que, a efectos de invertir la carga de la prueba en el presente caso, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de INDECOPI utilizó de forma restringida la doctrina del res ipsa loquitur, señalando que la empresa Kouros debía probar que el zapato era idóneo según lo expresado ya que, de lo contrario, debería concluirse que el defecto le es imputable al proveedor y debe responder por el mismo. En otras palabras, ante la falta de pruebas de quién era responsable, hizo responsable al que tenía menores costos para probar.

Así, el caso analizó la existencia de control sobre el proceso productivo del zapato, lo que justifica depositar sobre el deudor la carga de probar qué fue lo que ocurrió y si efectivamente cumplió su obligación. Sin embargo, la carga de la prueba es más fuerte que la impuesta por el res ipsa loquitur, pues exige que el proveedor demuestre que fue diligente y por tanto el defecto del zapato no le es imputable. Bajo el res ipsa loquitur bastaría simplemente demostrar que pudo existir otra causa, sin llegar a demostrar que esa fue la verdadera causa. En conclusión el principio no sólo es aplicable dentro del marco legal peruano, tomando en cuenta las particularidades que impone el alto nivel de exigencia de la carga de la prueba en el Código Civil peruano para los casos de responsabilidad, tanto contractual como extracontractual, sino que ha sido en los hechos aplicado. En ese sentido, la jurisprudencia de INDECOPI citada refleja la tendencia que se ha venido usando en una serie de casos hasta la actualidad para resolver ese tipo de casos.

1.4 EL RES IPSA LOQUITUR Y LA REDUCCIÓN DEL MARGEN DE ERROR EN LA PRUEBA
Para aplicar el res ipsa loquitur debemos encontrarnos en la imposibilidad o frente a una dificultad extrema de determinar cuál fue el hecho generador del daño y cómo se desarrolló la conducta del individuo al que pretendemos imputar responsabilidad.

Ello explica por qué usualmente, el res ipsa loquitur se aplica en aquellos casos en los cuales la evidencia desaparece con el evento o accidente mismo, es decir, la evidencia se destruye en el momento en el cual se produce el daño, razón por la cual no es posible probar cómo se causó el daño o, sin destruirse, no es posible determinar qué pasó sin la colaboración del demandado.

Podemos entrar al interesante debate si la responsabilidad por productos defectuosos es objetiva o subjetiva, pero para efectos prácticos el tema no es realmente relevante. Finalmente, el factor de atribución “defecto” implica, como en el caso de la culpa, la demostración de que los hechos se ajustaron a un estándar (el de un producto razonablemente idóneo, en comparación con una conducta razonablemente adecuada como en la culpa). En ese extremo el tipo de razonamiento es el mismo. Existen muchos supuestos en los cuales la evidencia se destruye, y es primordialmente en estos casos en los que el res ipsa loquitur se utiliza dándole a la víctima una oportunidad de ver resarcido de alguna manera el daño que ha sufrido. Un caso en el que es típica la aplicación de res ipsa loquitur es el de las explosiones o los incendios. Producida una explosión o un incendio,
lo usual es que el material probatorio desaparezca. En esos casos probar la causa y, más aún, la culpa se vuelve algo realmente difícil. Ante esa circunstancia no hacer responsable a quien con su culpa causó el daño, porque no se llega a determinar quién fue, constituye un error del sistema. Pero hacer responsable a quien no lo causó por ser muy ligeros con la evaluación de las pruebas, es también un error. Como veremos el res ipsa loquitur persigue reducir los riesgos de error.

Como lo señala claramente Kenneth S. Abraham: “… Las cortes en algunas ocasiones encuentran que el transporte de material altamente inflamable que tiene la probabilidad de destruir la evidencia cuando explota cae en esta categoría. Esto se asemeja mucho al tipo de análisis que nos conduce al res ipsa loquitur, que es por supuesto una doctrina de negligencia.

La explicación de Abraham es bastante gráfica y pone el problema en su contexto y al res ipsa loquitur en su función. Los abogados solemos olvidar que la aplicación de reglas cuesta y la aplicación de unas reglas cuesta más que la aplicación de otras. Ello explica por qué las normas de carga de la prueba son relativamente escasas, mientras los abogados hacen grandes esfuerzos por tratar extensamente el contenido sustantivo-conceptual de las reglas.
Así, existe un debate mucho más intenso (legal y doctrinariamente) en torno a si tenemos responsabilidad objetiva o subjetiva, haciendo girar la discusión en torno a principios más abstractos y conceptuales, que el debate que gira en torno a cómo deberían ser las cargas de la prueba y cómo deben analizarse los casos a la luz de dichas cargas. El res ipsa loquitur es un buen ejemplo de una excepción a esa tendencia, y ello quizás se deba a su origen judicial, en el que los jueces antes que enfrentar teorías, enfrentan hechos.

La relación que hace Abraham entre el res ipsa loquitur y la regla de responsabilidad objetiva justamente tiene que ver con ese problema. Bajo la regla del res ipsa loquitur se busca reducir el riesgo de error en el juicio, pues al colocar la carga de la prueba sobre el que mejor puede probar, se hace más probable que la verdad surja en el procedimiento. En esa línea no es extraño colocar la responsabilidad objetiva en los casos en que una de las partes está en mejor posibilidad de tomar precauciones para evitar un accidente. Al hacerlo se reduce el costo de error porque lo más probable, al hacerlo responsable, es que esté resolviendo lo correcto.

Pero ahí no se agota el problema. Como ya vimos, si establezco una responsabilidad objetiva y estoy ante una situación donde ambas partes pueden tomar precauciones, entonces una de ellas (la que no es objetivamente responsable) dejará de tomar precauciones porque está literalmente “asegurada” por la otra que cubrirá todos sus daños.
Como explicaremos ahora, el res ipsa loquitur es un principio que trata de conciliar el riesgo de error con la creación de incentivos adecuados para la toma de precauciones por ambas
partes. Tratemos de explicarlo con más detalle.

A. El problema de las precauciones recíprocas
Cuando uno caracteriza un accidente de tránsito puede usar dos formas para describirlo, ambas ciertas, aunque suenen diferentes. Uno puede decir “el automóvil le rompió la pierna al peatón”. Pero también puede decir “el peatón le rompió el faro al carro”. Ambas descripciones son estrictamente ciertas y describen el mismo accidente, pero partiendo de perspectivas distintas. Lo que muestra el ejemplo es que ambos causan mutuamente la externalidad, es decir, que el daño es causado por las dos partes en su actuación simultánea. Si el automóvil no hubiera estado circulando por la calle específica donde ocurrió el accidente, éste no hubiera sucedido. Pero si el peatón no hubiera cruzado la vía en ese momento, tampoco tendríamos un accidente. Ambas conductas deben sumarse para que el accidente ocurra. Veamos lo que nos dice el premio Nóbel de economía, Ronald Coase: “La Naturaleza Recíproca del Problema. La aproximación tradicional ha tendido a obscurecer la naturaleza de la elección que tiene que hacerse. La pregunta se plantea comúnmente como una en donde A causa un daño a B y lo que tenemos que decidir es:
¿cómo deberíamos controlar a A? Pero ello es equivocado. Estamos lidiando con un problema de naturaleza recíproca. El evitar el daño a B le causaría un daño a A. La pregunta real a ser respondida es: ¿debería permitirse a A dañar a B o debería permitirse a B dañar a A? El problema es evitar el daño más serio. Lo que Coase nos dice es justamente que el concepto de causante y víctima es relativo, y en realidad no existe hasta que la ley toma partido. En otras palabras, uno no es víctima hasta que la ley lo define como destinatario de una indemnización. O, dicho en otros términos, en un caso de responsabilidad, ambos son
causantes y ambos son víctimas, pero, es la ley la que finalmente define quién le paga a quién. Y la ley debe, al escoger quién paga, buscar que se minimice la pérdida social.

Pero como ya vimos, en esa línea de razonamiento, si en un accidente de tránsito establecemos un sistema de responsabilidad objetiva del conductor del auto, y las indemnizaciones compensan plenamente, los peatones perderán los incentivos para tomar precauciones.

Ello explica por qué, en general, los sistemas de responsabilidad suelen ser subjetivos (al menos en el campo extracontractual). Bajo la regla de la culpa, el peatón corre el riesgo de ser atropellado por un chofer que no tuvo culpa. Si eso le ocurre tendrá que soportar los daños sin poderlos trasladar a otro. Ello generará los incentivos en el peatón para tomar precauciones. Por otro lado, si el conductor no toma precauciones adecuadas será culpable y pagará los daños. En consecuencia, tomará las precauciones. Como vemos, el resultado de una regla como la de la culpa es que ambas partes de la relación tomarán precauciones adecuadas.

Pero no es la única solución. Podría tenerse una regla objetiva del lado del conductor, de manera que éste siempre pague. Pero para corregir el incentivo del peatón de no tomar precauciones, se debe usar un sistema de concurrencia de culpa de la víctima. En ese sistema, el conductor paga siempre, salvo que el juez encuentre que el peatón fue culpable. En ese caso, el conductor tomará precauciones porque asumirá que puede atropellar a un peatón diligente. Y el peatón tomará precauciones porque si no, no le pagarán sus daños. El resultado será que ambos tomarán precauciones.

El lector suspicaz se habrá dado cuenta que en realidad toda la explicación anterior es un mero juego de palabras. Bajo la idea de la responsabilidad objetiva y subjetiva he reseñado en realidad un solo sistema. Ello es consistente con la posición cousiana sobre la naturaleza recíproca del problema, es decir, sobre la idea que ambos son causantes y ambos son, simultáneamente, víctimas. Lo que llamamos responsabilidad objetiva es objetiva del lado del causante pero subjetiva del lado de la víctima, porque si la víctima tuvo culpa el causante no paga. Y lo que llamamos responsabilidad subjetiva, es subjetiva del lado del causante y objetiva del lado de la víctima, pues si el causante es diligente, la víctima carga
objetivamente con sus propios daños. Pero si, como vimos, los conceptos de víctima y de
causante son relativos (porque los dos son causantes y los dos son víctimas) entonces estamos frente al mismo sistema pero visto al revés. Y ello se explica porque la culpa es necesaria en algunos de los dos extremos de la relación, justamente para evitar que una de las partes se sienta asegurada por la otra y deje de tomar precauciones.

Así, en conclusión, usualmente es necesario recurrir a la culpa de alguien precisamente para crear incentivos de conducta adecuados para ambas partes.

B. El riesgo de error
Pero una vez definido por qué necesitamos de la culpa, necesitamos probar que existió (o que no). Si consideramos que hay culpa cuando no la hay, entonces tenemos un error de tipo 1, en el que quien paga no debería pagar. Pero si consideramos que hay culpa cuando no la hay, cometemos un error de tipo 2, en el que paga quien no debería pagar.

Los errores del juzgador pueden depender de una serie de problemas, pero para nuestros fines la razón principal del error es el costo de probar quién tuvo la culpa. Y la culpa no es necesariamente fácil de probar porque implica retroceder en el tiempo para ver cómo ocurrieron hechos que se encuentran en el pasado.

Hay casos en que la culpa es más fácil de probar que en otros. Si tenemos una filmación de una acción que causó un daño, es fácil concluir quién tuvo la culpa.

Pero si se produce una explosión, un incendio, un derrumbe u otras circunstancias especialmente destructivas de evidencia, entonces la prueba de la culpa (y de la causa) será difícil.

Una segunda constatación es que los costos de la prueba no son necesariamente simétricos entre las partes. Una parte puede estar en mejor posibilidad de producir prueba que otra. Si yo controlo una actividad que se realiza a dos pisos de altura (como, por ejemplo, almacenar harina) y otra persona se encuentra a nivel de piso (como un peatón distraído) entonces es probable que si cae un cuerpo del segundo piso el que está arriba tiene más posibilidades de saber lo que pasó en relación al que está abajo. En el caso del barril de harina es evidente que el almacenero está en mejor posibilidad de saber qué hacer y qué pasó.

Otro ejemplo que demuestra lo mismo es el caso Ybarra. Es evidente que los médicos y auxiliares del hospital enfrentan menos costos de probar que los pacientes anestesiados.

En casos como los descritos la ley puede crear incentivos para reducir los costos de probar de una manera muy fácil, creando incentivos para que sea el que está en mejor posibilidad de probar quien “pague los platos rotos” si es que no prueba qué es lo que pasó. Con ello se reduce la posibilidad de error porque se hace más barato el camino a la verdad.

En cambio, si la ley coloca la carga de la prueba en quien enfrenta mayores costos para probar, será más. En realidad los errores de tipo 1 y de tipo 2 son lo mismo. Dada la naturaleza recíproca del problema es simplemente no encontrar a quién le corresponde pagar.
Una forma de reducir los costos de probar, y con ello reducir la posibilidad de error, es justamente la responsabilidad objetiva. Si el legislador hace objetivamente responsable a quien tiene menores costos de probar, le creará incentivos para demostrar cómo ocurrieron los hechos y así buscar la culpa en la otra parte que lo liberaría. Así, si el propietario del almacén del que cayó la harina es hecho objetivamente responsable por la caída de objetos de los segundos pisos, tratará de demostrar qué es lo que ocurrió para evitar ser responsable si la causa le es ajena.

Nótese que usualmente los casos en que evitar un accidente depende de precauciones unilaterales (es decir, a cargo de una sola de las partes) coinciden con los casos en que una de las partes puede probar mejor que la otra. La razón es obvia. Si el médico de Ybarra es el único que puede tomar precauciones es porque maneja la actividad que puede causar el daño. Y si maneja la actividad plenamente quiere decir que tiene más información de lo que pasó. Ello explica, como veremos, por qué Abraham nos sugería que la responsabilidad objetiva y el res ipsa loquitur son hermanos cercanos. Ambos tratan de reducir el costo del error. El segundo es la antesala del primero.

El problema es más serio en los casos en los que las pruebas desaparecen por completo. Si durante la entrega de dinamita en una mina el camión que la llevaba explota, es posible que nunca sepamos qué es lo que ocurrió. Si ello es así, entonces sólo tenemos dos posibilidades: hacer responsable al que entregaba dinamita o hacer responsable al dueño de la mina que sufrió los daños (o dejar simplemente que soporte los daños, que es lo mismo). Pero si se determina que las precauciones eran principalmente unilaterales (lo que parece recaer en la persona del transportista porque controla la descarga) se reduce el riesgo de error si uno hace responsable a quien habría podido tomar esas precauciones. Si bien el riesgo de error no se reduce a 0, es mucho más probable que nos estemos equivocando si dejamos la responsabilidad sobre los hombros de la mina. Así, un sistema de culpa en estos casos equivale a la responsabilidad objetiva de la víctima. Y si la víctima no puede tomar muchas precauciones, tendremos más accidentes. El problema que surge es obvio. Si hacemos responsable al dueño del camión bajo un principio de responsabilidad objetiva la mina se sentirá aliviada de responsabilidad y no tomará precauciones (por ejemplo, no hacer un fuego cerca al lugar de descarga). Si bien las precauciones son principalmente unilaterales, siempre hay algún nivel de precaución que la otra parte puede tomar. En esos casos, una solución es usar la negligencia contributiva, como ya señalamos.

Una regla menos rígida y más dinámica que la responsabilidad objetiva es justamente el res ipsa loquitur. Tal regla nuevamente busca a quien tiene más información y, justamente, puede también tomar más precauciones. El requisito que la actividad esté bajo el control de alguna de las partes apunta justo a identificar situaciones en que las precauciones son unilaterales y la información está en cabeza justamente de quien puede adoptar tales precauciones. Lo mismo sucede con la exigencia de descartar que otros hayan podido tener culpa en la esfera de los eventos dentro de los que ocurrió el accidente. Por ejemplo, las precauciones pueden aparecer como bilaterales hasta que se descarta por completo que la mina haya prendido un fuego en las inmediaciones. Con ello, bajo el res ipsa loquitur, el propietario del camión es responsable así no se llegue a acreditar qué es lo que realmente ocurrió si es que demuestra qué pudo haber razonablemente ocurrido.
La regla atempera el efecto que tendría la responsabilidad objetiva porque sujeta a la otra parte a la eventual prueba de que no fue la culpa del causante la que ocasionó el accidente. Ese riesgo motiva a la potencial víctima a tomar precauciones. Pero también incentiva a quien puede tomar precauciones a tratar siempre de evitar el accidente porque sino será responsable de sus consecuencias.

En esa línea el res ipsa loquitur es una forma ingeniosa de lidiar con situaciones en las que pueden existir precauciones bilaterales, es decir, a cargo de ambas partes (como lo hace todo sistema de culpa del que el res ipsa loquitur es una expresión) pero en las que existen costos asimétricos de probar los daños que exigen un mecanismo que reduzca el costo de error que se deriva de la prueba de la culpa.

Esta idea se encuentra también, aunque de manera menos sofisticada, detrás de los artículos 1229, 1339 y 1969, que al invertir la carga de la prueba tratan también de enfrentar el problema de la asimetría de costos de prueba.

Decimos menos sofisticada porque, a diferencia de los requisitos de aplicación del res ipsa loquitur, que tratan de separar, como con un bisturí, los casos en que una parte tienen control de los que no los tiene realmente, nuestro Código lo hace de una manera más burda, como usando un hacha, con el riesgo consiguiente de arrastrar hueso con la carne al hacer el corte.

En todo caso, lo que resulta de este análisis es que no hay incompatibilidad entre la doctrina del res ipsa loquitur y las reglas aplicables en el Perú. Por el contrario, esta doctrina puede contribuir a perfilar análisis más precisos y adecuados de la carga de la prueba en la responsabilidad civil.

II. CONCEPTO CONTINENTE AD LITERAM

2.1. PERÚ:
La doctrina nacional entiende que existen supuestos en los que debe entenderse sobre la base de los principios de colaboración y solidaridad probatoria, que debe establecerse una carga dinámica de la prueba, dinamismo que justamente sirve de base al res ipsa loquitur.

Según las normas contenidas en el Código Procesal Civil la carga de la prueba es de quien alega un hecho. Así, el artículo 196 del Código Procesal Civil señala:

“Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”.

Sin embargo, debe considerarse que el principio de carga de la prueba debe ser aplicado razonablemente para no conducirnos a resultados absurdos o contrarios a la lógica, tal como lo reconoce la doctrina. Así, de determinarse que existe una imposibilidad o seria limitación de que una de las partes pueda probar como ocurrió el accidente, debe evaluarse si existen reglas que invierten la carga de la prueba sobre aquella de las partes que está en control de la actividad causante del daño.

Si bien es un principio general del Derecho que cada parte debe probar sus alegaciones, éste debe ser concordado con lo establecido por los artículos 1229º, 1329º y 1969º del Código Civil. Veamos los alcances de estas normas por separado.

Art. 1229°: “La prueba del pago (es decir del cumplimiento de la obligación) incumbe a quien pretende haberlo efectuado. Dicha prueba comprende acreditar, sobre la base de los principios de integridad e identidad del pago, que no sólo se ejecutó la prestación, sino que dicha ejecución fue completa y realizada dentro de los términos que regulan la obligación”.

Si bien este principio es aplicable a todo tipo de obligaciones, su aplicación es especialmente relevante en las obligaciones contractuales. Así, el principio de que es el deudor el que debe demostrar que cumplió su obligación conduce a que dicho deudor debe producir la prueba de que cumplió su obligación en los términos pactados.

En este sentido, puede ser excesivo exigir al acreedor que presente prueba fehaciente de que el deudor no cumplió con su obligación, cuando la actividad objeto de la misma está por completo bajo el control del potencial obligado. Así, si un abogado asume la defensa de una empresa en un caso, le corresponde demostrar que cumplió su obligación, demostrando no sólo que se encargó del patrocinio, sino que se ajustó a los términos pactados en el mismo, debido a que su cliente no está en capacidad de monitorear continuamente su conducta y, por lo tanto, de tener las pruebas que acrediten que cumplió su obligación. Nótese que ésa es justo la razón de la existencia del res ipsa loquitur, que busca evitar colocar la carga de la prueba sobre quien no controla la actividad objeto del accidente o del daño.

Art. 1979º: “El dueño de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar el daño que éste cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero”.

Si bien la redacción refleja un principio de responsabilidad objetiva, la diferencia con el res ipsa loquitur aparece como un mero matiz. La norma parte de la idea de que el propietario del animal o el que lo tiene bajo su cuidado (es decir, bajo su control) es responsable del daño que cause, salvo que se pruebe que el evento es atribuible a terceros (que debería obviamente incluir a la propia víctima).


Artículo 1329: “Se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor”.

Según esta norma, y como regla general, el deudor será responsable por los daños y perjuicios que resulten de la inejecución de una obligación o de su cumplimiento irregular. Si de las pruebas actuadas no se llegara a determinar qué causó la ejecución defectuosa, se presumirá que ésta fue causada por culpa leve del deudor.

Ello no significa que el deudor tendrá que acreditar con exactitud el motivo que causó el incumplimiento. Sólo tendrá que acreditar que actuó diligentemente. Sin embargo, es evidente que se liberará de toda responsabilidad si demuestra que el motivo fue una causa que no le es imputable. Así, las consecuencias del principio de la ausencia de culpa determinan que bastará que demuestre que dicho incumplimiento o cumplimiento irregular no le era imputable para que se vea eximido de la responsabilidad, tal como establece el artículo 1314º del C.C.

Artículo 1969º: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.

El supuesto no es muy distinto al caso de responsabilidad contractual. La norma asume que quien desarrolla la conducta que causa el daño está en mejor aptitud para producir prueba de cómo ocurrió éste. Así, quien deja caer de una ventana un barril de harina está en mejor aptitud de demostrar que no tuvo culpa que la que tiene el peatón que recibió el barrilazo en la cabeza de demostrar quién fue el culpable. Por ello se coloca la carga de la prueba sobre los hombros del demandado.

Bien, de lo expuesto se advierte un punto común entre las tres normas citadas: “son más exigentes con el potencial causante de lo que es el res ipsa loquitur”, colocando la responsabilidad por culpa en una antesala mucho más próxima a la responsabilidad objetiva que la propia doctrina que estamos comentando.

En el caso del res ipsa loquitur ello sólo ocurre en acciones que no podrían haber ocurrido en ausencia de culpa y siempre que el agente tenga control de la actividad.

Pero el 1229º invierte la carga de la prueba del pago a todos los deudores sin excepción es más drástica. Por su parte, si se inejecuta una obligación y con ello se genera un daño se va a presumir por el 1329º que el deudor tuvo culpa, incluso si se demostrara que se trata de un daño que podría haber ocurrido sin culpa de alguien o que no había un control absoluto sobre la actividad que generó el daño. Finalmente, según el artículo 1969º el causante de un daño fuera de la esfera de un contrato, será considerado culpable en todos los casos, salvo que supere la carga de probar que no tuvo culpa.

Por otro lado, ya existe en el país jurisprudencia administrativa del INDECOPI en temas de protección al consumidor, al definir los criterios a seguir para determinar cuándo el proveedor de un bien o servicios cumplió con su obligación de idoneidad (es decir, de pago íntegro e idéntico de su obligación).

En este sentido, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI aplicó, de forma restringida, los criterios del res ipsa loquitur en el caso de Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L. Así, su razonamiento fue, en concordancia con el marco legal peruano, muy exigente con el proveedor. En el mencionado caso el señor Fernández denunció a Kouros E.I.R.L. (en adelante, “Kouros”) toda vez que, uno de los zapatos de cuero del par que compró a dicha empresa se rompió en la parte superior luego de sólo dos meses de uso. La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal señaló que uno de los puntos de análisis necesarios para resolver el caso era determinar la carga de la prueba del origen del defecto y la responsabilidad por el deterioro del zapato.

Es interesante anotar que el Tribunal ni siquiera pudo ver el zapato porque el mismo se perdió en la discusión previa al inicio del procedimiento administrativo, cuando estaba en poder del proveedor que intentó repararlo. Por tanto, no había pruebas sobre qué había producido la rotura del zapato. Sólo se sabía que había estado roto porque ambas partes lo reconocieron como un hecho cierto. El Tribunal se encontraba, por tanto, ante una absoluta orfandad de pruebas sobre qué había ocurrido.

Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal señaló literalmente lo siguiente: “… De las dos partes es el proveedor el que se encuentra en mejor posición para poder determinar que la falla no puede serle atribuida. Ello, porque el control y manejo que tiene sobre el proceso productivo y/o el de comercialización y su propia experiencia de mercado le permiten, en el común de los casos, ser quien puede determinar a menor costo la idoneidad del producto. El consumidor, en la mayoría de los casos no contará con elementos suficientes como para determinar si el defecto es o no atribuible al fabricante.

Dentro de estos alcances la carga de la prueba sobre la idoneidad del producto debe ser asumida por aquél que es responsable de tal idoneidad y se encuentra en mejor posición para producir prueba sobre la misma. Esta carga de la prueba no implica, necesariamente, llegar a demostrar qué fue lo que realmente ocasionó el defecto (lo que de lograrse lo exoneraría de responsabilidad) sino que el defecto no le es atribuible al proveedor, así no se llegue a probar con toda precisión cuál fue realmente la causa real.

Hay que tener en cuenta, que resultaría imposible efectuar un análisis que, partiendo del supuesto contrario exija al consumidor que demuestre la mala calidad o falta de idoneidad del producto, para lo cual tendría que contar con la misma información que tiene el proveedor respecto del bien, lo que supondría elevar excesivamente sus costos de prueba. De las expresiones vertidas por las partes durante el procedimiento queda claro que son hechos aceptados por ambas que uno de los zapatos se rompió luego de dos meses de uso. La discrepancia no está en el hecho, sino en la causa del mismo. Dado que según lo establecido anteriormente la carga de la prueba de la idoneidad corresponde al proveedor, no habiendo probado éste que el zapato era idóneo según lo expresado anteriormente, entonces debe concluirse que el defecto le es imputable al proveedor y debe responder por el mismo”.

Es claro que, a efectos de invertir la carga de la prueba en el presente caso, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de INDECOPI utilizó de forma restringida la doctrina del res ipsa loquitur, señalando que la empresa Kouros debía probar que el zapato era idóneo según lo expresado ya que, de lo contrario, debería concluirse que el defecto le es imputable al proveedor y debe responder por el mismo. En otras palabras, ante la falta de pruebas de quién era responsable, hizo responsable al que tenía menores costos para probar.

Así, el caso analizó la existencia de control sobre el proceso productivo del zapato, lo que justifica depositar sobre el deudor la carga de probar qué fue lo que ocurrió y si efectivamente cumplió su obligación. Sin embargo, la carga de la prueba es más fuerte que la impuesta por el res ipsa loquitur, pues exige que el proveedor demuestre que fue diligente y por tanto el defecto del zapato no le es imputable. Bajo el res ipsa loquitur bastaría simplemente demostrar que pudo existir otra causa, sin llegar a demostrar que esa fue la verdadera causa.


2.2. ESPAÑA:
El res ipsa loquitur aplicable reiteradamente en la jurisprudencia española, sobre todo en los casos de negligencia médica, se encuentra regulada por la legislación española sobre todo para resolver casos de responsabilidad civil médica, es así, que encontraremos recursos de casación interpuestos al amparo del numeral 4) del artículo 1692º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que mantienen la existencia de responsabilidad civil médica, o bien fundada en la normativa del código civil (motivo primero), o bien en la normativa de la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios (motivo segundo) que precisan que debe calificarse jurídicamente la actuación del médico, partiendo de la obligación contractual o el deber de neminem laedere del médico, la misma que es de actividad y no de resultado.

La doctrina española señala que la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor corresponde a la regla res ípsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheínsbeweís (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto.

En España existen dos precedentes jurisprudenciales importantes: La sentencia de 11 de diciembre de 2001 que en un caso de responsabilidad médica de odontólogo, estimó la demanda al haber fracasado la atención del profesional, solventada tras un largo y doloroso proceso, por otro médico. La sentencia de 31 de enero de 2003 contempla el caso de una intervención quirúrgica de hemorroides en que el paciente resultó con la secuela de incontinencia anal, la demanda fue estimada, en las cuales aplicando el res ipsa loquitur se determinó culpa presuntua de los profesionales médicos, ante una prueba aparente.

2.3. ITALIA:
Recientemente, La Casación Civil Italiana viene reiterando una jurisprudencia ya consolidada en materia de responsabilidad civil del médico por actos quirúrgicos y en base a sus propios precedentes. La Suprema Corte de Italia estableció con fecha 4 de Febrero de 1998 que a fin de determinar a quien corresponde probar la responsabilidad del médico por los daños derivados de una intervención quirúrgica es necesario distinguir la hipótesis en la cual la intervención es de “difícil ejecución” de aquella otra hipótesis en la cual la intervención es de “fácil o rutinaria” ejecución.
Este problema que procesalmente se denomina “la carga de la prueba” o sea “a quien corresponde probar” en un juicio la culpa se resuelve en Italia de la siguiente manera:
a) Si la intervención quirúrgica es de “difícil ejecución” corresponde al paciente demostrar o probar la responsabilidad del médico en forma precisa y específica acreditando las modalidades no idóneas de la cirugía practicada y/o de las prestaciones post-operatorias inadecuadas.
b) Si la intervención es de “fácil o rutinaria ejecución” probado esto por el paciente, o sea probada la “no difícil” ejecución de la intervención quirúrgica, pesa sobre el profesional la carga de demostrar que el daño no derivó de su falta de diligencia o pericia a fin de eximirse de responsabilidad por los daños, es decir, se invierte la carga probatoria al médico para establecer la diligencia de sus actos.
No se trata de la atenuación de la responsabilidad del cirujano, sino de una directiva al juez para que valore las particulares dificultades técnicas del caso concreto, el margen de riesgo y demás circunstancias especiales.
2.4. FRANCIA:
La jurisprudencia francesa ha avanzado a favor de una redistribución de las llamadas cargas probatorias o sea de la obligación de probar que corresponde a las partes del proceso. Además de haber resuelto en el caso de los denominados allí “cuidados corrientes” (inyecciones, extracciones, análisis de laboratorio, etc.) donde predomina el criterio de una suerte de presunción de culpa ó “culpa virtual”, la Casación Francesa a establecido ya en 1996 una presunción de culpa en contra de las clínicas a propósito de las “infecciones nosocomiales” sufridas en el quirófano.
Esta tendencia en Francia no comprende solo el ámbito judicial, sino que también en materia de sanidad pública administrativa, el Consejo de Estado que es un órgano consultivo que produce dictámenes en materia administrativa y actúa como Tribunal Administrativo de Ultima Instancia en los litigios de orden contencioso administrativo, recurre a la doctrina de la “presunción de falta” según la cual la culpa profesional se presume en los supuestos de que el daño sufrido por el paciente resulta anormal teniendo en cuenta la naturaleza de la enfermedad tratada y de la intervención quirúrgica practicada.
La evolución de la doctrina y la jurisprudencia francesas ha ido aún más allá pues han aparecido algunos fallos en los cuales lo que presume no es sólo la “culpabilidad” sino también la “causalidad” o sea la relación entre el daño y el acto médico hablándose de la “causalite virtuelle” y de “presomption de causalite” [1]llegándose así hasta hacer inicialmente responsable al médico de la perdida de una chance por parte del paciente con las consecuencias que todo ello puede reportar para el profesional.
2.5. ALEMANIA:
Aquí se actúa predominantemente en base al concepto de la llamada “prueba prima facie” según la cual el convencimiento del juez se extraería de la “máxima experiencia común” que permite, en determinados casos, que la afirmación de la parte obligada a probar su reclamo - si este resulta verosímil o evidente - faculta al juez no a tenerla por verdad probada sino para que se invierta a su favor la carga de probar que pasa en este caso a la parte contraria. En algunos casos aquella “máxima experiencia común” podría ser suficiente para formar la convicción del juez, sino media prueba en contrario según la doctrina alemana.
Los autores sostienen con respecto a la mencionada “prueba prima facie” ó “máxima experiencia común” que si la experiencia enseña que si en las condiciones que el daño se ha producido, nada habría ocurrido si el profesional se hubiera comportado con corrección y normalidad la “prueba prima facie” deviene en una autentica presunción de culpa o culpa presuntua.
Un ejemplo aclara la doctrina anterior: en un caso en que después de una operación fueron extraídas de la herida, por otro cirujano, restos de apósitos y se prueba que en el ínterin no trató al paciente ningún otro médico, la llamada “prueba prima facie” permitió admitir que el primer cirujano obró negligentemente y responde por el daño.
2.6. ESTADOS UNIDOS:
Una, según la cual “las cosas hablan por sí mismas” o “res ipsa loquitur”: En estos casos la culpa surge de la realidad de los hechos pues “las cosas hablan por si mismas”.
Se dan como ejemplos el caso de amputación o intervención equivocada en un miembro; el del cirujano que confunde los pacientes que debían ser operados e interviene a uno por otro, etc. Son eventos dañosos que hablan por si mismos.
Esta regla se aplica desde un caso juzgado hace muchos años es aceptada también por los tribunales angloamericanos que consideran responsable a quien causa un daño en “circunstancias que hablan por si mismas”. Se menciona que fue aplicada en los EE.UU. a partir del caso de una muerte producida por la aplicación de una droga que no estaba recetada, de efectos muy rápidos, y suministrada por error en un hospital lo que llevó a la condena”.

III. PRETENSIÓN DE VALIDEZ UNIVERSAL

Si bien es cierto, la normatividad civil peruana tiene raíces romano – germanas, también lo es, que es una legislación abierta a las nuevas tendencias doctrinarias que rigen actualmente el tema de responsabilidad civil y la culpa, como mecanismos legales para lograr la indemnización de un hecho dañoso.

El trabajo desarrollado, es para demostrar que la aplicación del res ipsa loquitur no se limita al sistema anglosajón, sino que por el contrario lo encontramos en forma globalizada en los diversos sistemas jurídicos con puntos comunes y pequeñas diferencias, siempre partiendo del principio favor victimae, prima facie o máximas de la experiencia a fin de conseguir la ansiada reducción de los costos de la carga probatoria, ante los complejos sistemas de probanza como es en el caso de Perú.

Este trabajo de investigación en materia del derecho comparado permitirá visualizar la figura jurídica del res ipsa loquitur, culpa aparente o culpa virtual y los alcances o influencia que viene ejerciendo en nuestro país; análisis mediante el cual cumpliendo el rol de defensores nos permitiremos peticionar a los señores magistrados la aplicación de este principio en aquellos procesos en donde la probanza sea nula producto del daño causado, o, a los magistrados tomar decisiones precisas y consecuentes con la lógica común, cuando la apariencia de los hechos hablen por sí mismas y evidencien los requisitos doctrinarios establecidos en reiteradas jurisprudencias internacionales; avances que evidencian la globalización del derecho y lo que conlleva a mejorar nuestro sistema jurídico, distribución de la carga de la prueba y descongestionamiento del Poder Judicial de procesos largos o quebrados injustificadamente por falta de capacidad probatoria del demandante.

IV. MÉTODO PRÓXIMO

En primer lugar, se advierte prima facie que el principio res ipsa loquitur a pasado de ser un principio de origen anglosajón a un principio de categoría universal, cuya aplicación en todos los diversos sistemas jurídicos tiene por finalidad reducir los costos de la prueba.

Esto se evidencia de la aproximación e incluso mayor drasticidad de las normas civiles peruanas que el res ipsa loquitur, normas que sirven de antesala a este principio in favor victimae.

Este primer acercamiento permite visualizar la procedencia académica de un estudio ius comparatista, para lo cual utilizaremos la técnica del método próximo, para demostrar, como resultado de la investigación en el campo del derecho comparado, nuestra siguiente hipótesis: “El principio res ipsa loquitur, principio de validez universal y aplicable en el Perú, reduce costos en la carga de la prueba en los casos en donde se evidencia negligencia”.

El método aproximado utilizado se efectuará sobre dos tipos de análoga estructura: comparación doctrinaria, jurisprudencial y normativa.

El proceso de transferir el nivel alto de particularidad a un nivel de generalidad, después de un tratado analítico, se realizará las semejanzas y pequeños matices de diferencias encontrados en los diversos sistemas.

Los procesos del método próximo, para esta investigación de derecho comparativo, tienen que darse bajo una perspectiva teórica-conceptual teniendo en cuenta que la naturaleza del res ipsa loquitur es una doctrina de índole probatoria.


V. ESTRUCTURA ANÁLOGA

Semejanzas:
Nuestro Código, de manera análoga al res ipsa loquitur busca el cheapest information supplier, es decir, al más barato suministrador de información sobre cómo ocurrieron los hechos.

Ambos esquemas tratan de resolver el problema de asimetría informativa (y probatoria) sobre la conducta causante del daño.

El principio es aplicable dentro del marco legal peruano, tomando en cuenta las particularidades que impone el alto nivel de exigencia de la carga de la prueba en el Código Civil peruano para los casos de responsabilidad, tanto contractual como extracontractual

En ese sentido, en la jurisprudencia de INDECOPI ya se refleja la aplicación del res ipsa loquitur, aunque no haya sido citado con nombre propio, conforme lo hemos indicado líneas precedentes.

Una de las funciones de la doctrina es reducir el rango de error, y que algunos casos de res ipsa loquitur se asemejan a casos de responsabilidad objetiva. No sería por tanto sorpresa, en consecuencia, que res ipsa y la responsabilidad objetiva tengan en común su capacidad potencial de reducir el rango de error del sistema de negligencia
convencional.

Diferencias:
Mientras nuestro Código asume que cualquier nivel de asimetría entre causante y dañado justifican la inversión de la carga de la prueba, el res ipsa loquitur parece exigir un nivel de asimetría más severa.

El res ipsa loquitur exige que el causante esté en control de la actividad y no sólo que la haya desarrollado, el principio le da al causante más posibilidades de escabullirse a la responsabilidad. Ello, porque permite, a través de la exigencia de los requisitos anotados anteriormente, que la carga no sea excesivamente pesada sobre el deudor, pues nos arroja una metodología dirigida justamente a determinar si superó o no la carga. En el Perú, por el contrario, sirve para entender y aplicar conceptos de carga dinámica de la prueba, utilizado ya en temas de protección del consumidor, determinado cuando el proveedor de un bien o servicios cumplió con su obligación de idoneidad, la misma que debe ser asumida por el responsable de tal idoneidad, ya que se encuentra en mejor posición para producir prueba sobre la misma. En otras palabras en el Perú, el res ipsa loquitur descansa sobre el precepto de que ante la falta de pruebas de quién era responsable, hizo responsable al que tenía menores costos para probar.

Mientras el res ipsa loquitur “hace hablar a las cosas” y les permite de una manera
dinámica dar explicaciones y “decirnos” qué pudo haber pasado, el Código Civil peruano hace que el silencio de las cosas sea usado en contra del demandado. Por eso es que el Código coloca la responsabilidad, con las inversiones de la carga de la prueba referidas, en el umbral más próximo imaginable a la responsabilidad objetiva. El res ipsa loquitur lo coloca en una sala algo más alejada.

Debemos de reconocer que la doctrina del res ipsa loquitur nos da un marco de análisis más
adecuado, flexible y ajustado al tipo de problema que se analiza. Esta idea de la razonabilidad del res ipsa loquitur se aprecia mejor al analizar los principios procesales de solidaridad y colaboración en materia probatoria. Mientras el principio de solidaridad precisa que la carga de la prueba debe recaer sobre la parte que tiene mejores condiciones de suministrarla, el principio de colaboración en materia probatoria dispone que corresponde a cualquiera de las partes el deber de producir las pruebas que estén en su poder o que deberían estarlo.

VI. PERFIL DE SIGNIFICACIÓN

6.1. INSTITUCIONES JURÍDICAS:

- Protección al consumidor
- Derecho Civil.
- Responsabilidad Civil
- Res Ipsa Loquitur


6.2. ACTORES

- Los Justiciables.
- La Sociedad.
- Los Magistrados.
- El Poder Judicial.

6.5. ACTIVIDADES

- De índole jurídica procesal, por cuanto es un principio referido a la carga de la prueba, que corresponde a lograr los propósitos de la presente investigación de Derecho Comparado.

6.6. NORMAS PRIMARIAS

- Código Civil de España.
- Código Civil de Perú. Ley Nº 23403 de 1984.
- Código Civil de Estados Unidos


6.7. NORMAS SECUNDARIAS
- Ley de Protección al Consumidor.


VII. PROPÓSITO EN ABSTRACTO

7.1. GENERAL

Evaluar hasta que punto es aplicable en nuestro país el principio Res Ipsa Loquitur, comparado con el sistema anglo – americano y sus repercusiones en el sistema jurídico peruano, sustentado en la teoría de la inversión de la carga probatoria.

7.2. ESPECÍFICOS

1. Identificar las normas civiles que mediante la inversión de la carga probatoria buscan reducir los costos.

2. Comparar la figura del res ipsa loquitur en el sistema anglo-americano y en el sistema peruano, para obtener sus semejanzas y diferencias, con los argumentos consistentes en doctrinas y jurisprudencia existentes y actuales a nivel internacional.

3. Difundir entre los maestrandos las nuevas tendencias aplicadas en el Perú

4. Demostrar que el derecho tiene en sus raíces puntos comunes que con el transcurso de los años se evidencia con mayor plenitud y coherencia.

VIII. CONCLUSIONES
8.1. Conclusiones:
· El principio Res Ipsa Loquitur, es un principio de carácter procesal que consiste en invertir la carga de la prueba, a quien se encuentra en mejor condiciòn de producirla.
· Es un principio de origen anglosajón; sin embargo, sus antecedentes no impiden su aplicación en la legislación peruana, debido a que está basado en el principio “Favor Victimae”.
· El objetivo del principio Res Ipsa Loquitur es la reducción de los riesgos de error en el juicio y reducción de los costos de la prueba para quien no está en la condición de producirla.
· El principio res ipsa loquitur nos conduce a una doctrina de negligencia, en algunos casos se asemeja a casos de responsabilidad objetiva, puesto que ambas tienen la capacidad potencial de reducir el rango de error del sistema de negligencia convencional.
· Este principio se aplica en aquellos casos de desaparición o destrucción de las pruebas, como por ejemplo los incendios, accidentes, siniestros; para ello, es requisito indispensable demostrar que el hecho ocurrió en el desarrollo de una actividad controlada por una de las partes.
· En las obligaciones de hacer o de dar, que implican conductas positivas, quien desarrolla la conducta se encuentra en mejor posibilidad de acreditar que efectivamente la realizó y forma como la realizó.
· Actualmente en el Perú se viene aplicando el Res Ipsa Loquitur en sede administrativa en casos de productos defectuosos, en los que el consumidor no está en mejor posición de producir la prueba, puesto que esta condición la tiene el fabricante de los productos defectuosos.
· Nuestros magistrados deben aplicar el principio Res Ipsa Loquitur, acorde a la lógica común y sana críticas de los hechos expuestos por las partes


8.2. Valoraciones
· El principio res ipsa loquitur se aplica en los casos en los que no se puede probar cual fue el hecho generador del daño.
· Según el principio res ipsa loquitur debe presumirse la negligencia del demandado.
· Es un mecanismo de inversión de la carga de la prueba de la culpa y de algunos aspectos de la relación causal.
· El res ipsa loquitur solo ocurre en acciones que no podrían haber ocurrido en ausencia de culpa y siempre que el agente tenga control de la actividad.
· Nuestro código de manera análoga al res ipsa loquitur busca al cheapest information supliré, es decir, al mas barato suministrador de información.



VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. TOBOADA CORDOVA. 2001. “Los elementos de la Responsabilidad. 1era. Edición Grijley. Lima - Perú.
2. BULLARD G. Alfredo, Revista THEMIS, “Cuando las cosas halan: El Res Ipsa Loquitur y la carga de la prueba en la Responsabilidad Civil”. Lima, Perú.3. http://es.wikipedia.org/wiki/res ipsa loquitur.
[1] "LA PERDIDA DE CHANCE"
EL VALOR ECONOMICO DE LA PROBABILIDAD DE VIDAO CURACION PERDIDA
¿CAUSALIDAD PROBABILISTICA COMO RESPONSABILIDAD DEL MEDICO?... (*)
El Derecho no puede permanecer indiferente frente a cualquier supuesto en que una persona sufra injustamente un perjuicio.
A partir del análisis económico del derecho y de las bondades del teorema de Coase se vislumbra una perspectiva dotada de un importante carácter instrumental incluso para quienes desde el punto de vista ideológico no consideran al sistema liberal como el mejor.
Ello contribuye a que los Abogados tomen conciencia que las decisiones legales generan y alivian una serie de costos y beneficios en la sociedad. Como sugirió Calabresi si bien no debe agotarse la idea de justicia en procura de evitar el desperdicio, tampoco se debe olvidar que desperdiciar es injusto. El análisis económico del derecho nos hace recordar que vivimos en el mundo donde los recursos son escasos y que por tanto es parte de nuestra misión tratar que las necesidades humanas sean satisfechas de la mejor manera posible[1].
"Como el Derecho moderno ya no mira del lado del autor del daño, sino del lado de la víctima, congruentemente, han sido adoptadas diversas soluciones favorables a la situación del damnificado"[1] .
Hoy el sistema de responsabilidad civil es un sistema de internalizar externalidades.
Ahora bien, el mismo inconveniente que en algún momento significó para la víctima la prueba de la culpa del respon­sable, hoy en día puede darse respecto a la prueba de la relación de causalidad.
Desde una aproximación funcionalista al sistema de responsabilidad civil, se busca definir que función específica es desarrollada por la relación de causalidad[1], lo cual significa definir cual es el efecto económico y social perseguido a través de hacer responsable de un daño a aquel que lo causó y no a cualquier otro.
Guido Calabresi[1] , determina con precisión las funciones desarrolladas por el sistema de responsabilidad, organizado para minimizar los costos de los accidentes,
Roberto Vasquez [1] afirma enfáticamente: "Es que frente a la aparición diaria de nuevos tipos de daños (vgr. Sida, daño ambiental, etc.) muchas veces la difícil prueba de la relación causal lleva a que de hecho se frustre la indemnización pretendida. Adviér­tase que en muchos casos, ni siquiera se puede recurrir a la regla de la causalidad adecuada [1] por cuanto tratándose de nuevos fenómenos dañinos, no existe experiencia previa como para juzgar qué es lo que acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas".
Existe situaciones donde se percibe como los conceptos causales tradicionales comienzan a desestabilizarse en situaciones que hacen difícil que el sistema causal concebido a partir de este su concepto tradicional pueda ayudar a resolver el problema. P. Ej.: EL DS, medicamento anti-abortivo consumido hace 30 años el cual generaba efectos a las hijas de las personas que habían consumido dicho medicamento.
La situación ha generado que se haga imposible identificar al causante de la víctima. Se sabía que era el DS, se sabía que habían consumido de uno de los doce laboratorios fabricantes pero no se podía determinar de cual.
Se estableció que en el fondo existía la probabilidad del daño (haciéndose responsables a los laboratorios) a partir de un concepto causal distinto, que no va tanto a la problemática de quien causó o no el daño, sino, a la problemática de la probabilidad que haya causado el daño (concepto de daño ya ocurrido).
¿Qué importa la determinación de la probabili­dad?.. hay ciertos daños cuya ocurrencia se da después, mucho después del hecho producido. P. Ej: efectos consanguíneos, contaminación, etc. (Ver estado de la cuestión Nº 3).
La problemática de la probabilidad de vida ¿puede advertirse a partir del concepto de causalidad adecuada?
El concepto de causalidad adecuada exige la prueba de causalidad. ¿A quién debe corresponder?.. Rp.Ineludiblemente "A la víctima".
Ocurre que si la víctima no puede probar la causalidad, el efecto del desincentivo se diluirá. Precisamente en responsabilidad médica se presentan múltiples casos en los cuales van a ser sumamente difíciles demostrar cuales fueron las causas del daño.
La causalidad se complica por una secuencia compleja de muchas causas ("n" vínculos causales).
El transcurso del tiempo:
- Diluye la posibilidad de prueba, porque conforme pasa el tiempo las pruebas van desapareciendo.
- Complica el nexo causal.
- Complica la posibilidad de prueba ya que con el tiempo van desapareciendo los aspectos fácticos.
- Los hospitales, las clínicas se fusionan, se liquidan, se transfieren, etc.
De lo que se colige que la causalidad adecuada sería ineficaz para resolver el problema. Esto ha llevado a desarrollar Teorías que tiendan a corregir este tipo de problemas y a brindar alternativas de solución, entre ellas se tiene al de la causalidad probabilística.
Romeo Casabona [1] advierte que la comprobación de la relación de causalidad entre el resultado dañoso y la conducta negligente es especialmente compleja cuando se trata de sectores de actividad estrechamente vinculados con el desarrollo científico o tecnológico.
La sociedad moderna ha creado una serie de riesgos donde la desincentivación de actividades dañinas no puede ser lograda a través de la idea tradicional de causalidad adecuada.
Si para conseguir el comportamiento eficiente de los distintos agentes sociales deben internalizarse las externalidades, la idea de causalidad adecuada resulta insuficiente.
El sistema de causalidad probabilística elimina la lotería del lado del causante del daño y crea una lotería del lado de las potenciales víctimas [1].

EN LOS ALBORES DE LA CAUSALIDAD PROBABILISTICA

Los juristas franceses sostienen que el sistema de responsabilidad objetiva debe ser tal, con todas sus consecuencias.
Es ridículo conceptualizar en el sentido de atribuir concurrencia de la culpa de la víctima.
Reproducimos la idea que en Italia existió una corriente jurisprudencial en cuya virtud, en materia de responsabilidad por culpa profesional sanitaria, y en la búsqueda del nexo causal entre la conducta del inputado y el evento, el criterio de la certeza de los efectos de la conducta puede ser sustituido por el de identificar las probabilidades y magnitudes exactas de un daño potencial.



Estado de la cuestión Nº 1:
Así se declaró en la sentencia de casación (17 de enero de 1992). Se trataba de un caso en el que a una mujer que había sido atendida de un parto a través de una operación, le sobrevino meses después una infección tetánica y falleció. Sobre la base de que los peritos informantes en el juicio dejaron establecido que un correcto trata­miento habría tenido un 30% de probabilidad de éxito. A los médicos encargados se les atribuyó responsabilidad. En su recurso, la defensa de los médicos había alegado que era absurdo afirmar que en presencia de un 30% de posibilidades de superviven­cia, no podía tomarse en cuenta el restante 70% de posibilidades de muerte.
(Pero la oportunidad de probabilidad de vida era la prevalente).


De Angel Yaguez [1] refiriéndose a esta jurisprudencia afirma que en -términos generales- y en relación con el grado de probabilidad preponderante, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante.


En definitiva Yaguez se perfila a la conceptualización de la causalidad adecuada.
Del caso se advierte un período de tiempo considerable entre la actividad causante del daño y la manifestación de este último.
Conceptualizando el daño, no como la producción del accidente sino como el incremento probabilístico del cual se vislumbra de que se produzca un daño cierto por efecto del desarrollo de una actividad médica y para determinar su responsabilidad se adopta la realidad de una causalidad probabilística.

Se advierte que no interesa si se produjo o no el daño de manera cierta, y sólo se busca determinar si la actividad médica incrementó las probabilidades de que un accidente se produzca. Con ello se busca entonces internalizar aquellas externalidades que las actividades médicas potencialmente generan.
De ello se colige la responsabilidad médica en este caso (estado de la cuestión Nº 1)

Mucha referencia acerca del tema se adopta de la doctrina y jurisprudencia a partir de los juristas franceses.
Genevieve Viney [1], expone que hay una tendencia de los tribunales a mostrarse indulgentes en la apreciación del nexo causal. La jurista citada, dice que en su país, la jurisprudencia está dividida en dos corrientes que tienden (ambas) por distintos medios a aligerar la carga de la prueba de la relación causal entre el hecho del responsable y el daño. Algunos fallos recurren a la teoría de la causalidad virtual que autoriza a conceder una indemnización estimativa y a título de pérdida de Chance.
En otros fallos se recurre al concepto de "crea­ción de un riesgo injustificado".

Estado de la cuestión N 2:
El origen de esta teoría se remonta a un fallo de la Corte de Apelación de Grenoble. Los hechos fueron los siguientes: herida una persona en la muñeca, el médico practica las radio­grafías de la mano, no descubriendo el médico ninguna fractu­ra, por lo que dicha persona reanuda inmediatamente sus actividades norma­les. Sin embargo, meses después y al manejar circunstancialmente un objeto pesado, sintió un fuerte dolor que devino en consecuencias graves. El médico consultado descubrió, al exami­nar las radiografías realizadas con motivo del primer accidente, que en ellas se podía ver una fractura sin desplazamiento. Sin embargo, exculpó al colega argumentando que el estado actual del paciente debe ser considerado no como la evolución normal de la herida y menos aún el resultado del error de diagnóstico y de falta de cuidados eventuales que de aquél resulta, sino más bien de un nuevo accidente producido sobre una muñeca debilitada por el primer accidente.

Por el contrario, el accidentado sostenía que el error de diagnóstico le había privado de los cuidados que normalmente son aplicados en tales casos y que si tales cuidados le hubieran sido administrados, todo permite pensar que no se hubiera visto afectado por una invalidez. El Tribunal de Grenoble concluye: El perjuicio directo causado al paciente está constituido por la pérdida de una chance de curación. La Corte de Casación consagró esta noción de la pérdida de la chance en la sentencia.

Entre los defensores de esta teoría se cita a Tunc, Boyer Chammard- Monzain y Durry.
Se advierte que no interesa si se produjo o no el daño de manera cierta.

En principio y para este caso:
¿ podría atribuirse responsabilidad al médico desde la óptica de la causalidad adecuada?..
La pérdida de oportunidad de curación ¿Es una circunstancia normal? ¿Es una consecuencia predecible de daño?... ¿Es una consecuencia de conducta como efecto de un determinado daño?..

Considero más razonable poder internalizar y desinsentivar las externalidades de las actividades médicas potencialmente dañinas, buscando contrario sensu incentivar la profesionalización a partir de la teoría de la causalidad probabilística.

LA PERDIDA DE CHANCE o pérdida de oportunidad de vida o de curación (circunstancia de responsabilidad médica), parte de la teoría de la causalidad probabilística; sólo busca determinar si la actividad médica incrementó las probalidades de daño, es decir, existen elementos que permiten implicar la relación de una actividad médica y el incremento de probabilidades de daño como consecuencia misma de la actividad. El valor económico de la probabilidad de vida o curación perdida (pérdida de Chance), es en sí un daño proveniente de la causalidad probabilística en el cual se sustenta la responsabilidad civil médica. Los requisitos causales al igual que todos los otros requisitos legales, finalmente deben justificarse en términos funcionales [1].

HACIA UNA CAUSALIDAD PROBABILISTICA DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDICO

Teorías trascendentes históricamente:

A.- La Causalidad Virtual
Aparece en la jurisprudencia de la casación Francesa la teoría de la causalidad virtual (causalite virtuelle). Esta teoría ha sido muy utilizada en materia de responsabilidad civil médica. Según sus lineamientos se hace responsa­ble al médico de la pérdida de chance por parte del paciente. En tales casos no existe una conexión cierta y directa entre la conducta del médico y el daño sufrido por el paciente (muerte, lesiones), pero si consta que la acción y omisión del médico disminuyó las posibilidades de sobrevivir o de curarse.
El valor económico de la probabilidad de vida o curación perdida.
Que en buena cuenta es una aproximación al sistema de causalidad probabilística por que el propio concepto de daño ha sido cambiado.

CRONOLOGICAMENTE APRECIEMOS LA CONCEPTUACION DE LOS JURISTAS FRANCESES AL RESPECTO DE LA CAUSALIDAD VIRTUAL:

1.- Jordano Fraga: [1] No se puede condenar al entero importe del daño padecido porque la relación causal con la conducta del facultativo no consta suficientemente, pero tampoco parece justo dejar al paciente sin indemniza­ción alguna.

2.- Yzquierdo Tolsada: [1] Se sustituye la reparación de un daño no probado por la de un daño que no consiste en otra que en la pérdida de posi­bilidades de curación, no constando la relación causal entre la intervención médica y el daño efectivamente producido, pero sí que esa situación disminuyó las posibilidades de curación.


B.- La Creación Injustificada de un Riesgo
Otra elaboración jurisprudencial Francesa es la conocida como de la "Creación injustificada de un riesgo". Es así que Viney afirma que uno de los procedimientos para aligerar la prueba de la causali­dad, es la apreciación de las consecuencias de la creación culpable de una situación de peligro.

Según la jurista francesa Genevieve Viney, en la mayoría de estos casos es prácticamente impo­sible afirmar con total certidumbre que sin el hecho culposo que originó el peligro, el daño no se hubiera producido. Solamente se puede constatar que ese hecho tenía menos probabilidades a chance de producirse. A pesar de esta incertidumbre sobre la existencia de la relación causal, los tribunales admiten, entonces, muy frecuentemente, la respon­sabilidad apoyándose en la noción de "probabilidad o de previsibilidad objetiva", para suplir la prueba categórica y compleja del lazo de causalidad.


CRONOLÓGICAMANTE APRECIEMOS LA CONCEPTUACIÓN DE LOS JURISTAS FRANCESES AL RESPECTO:

1.- Jordano Fraga: [1]
Existe una orientación jurisprudencial que, superan­do la doctrina de la pérdida de una probabilidad, llega más lejos en la libre valoración del nexo causal y consiguiente inversión de la carga probatoria del paciente; el médico responde del daño sufrido por el paciente en el curso del tratamiento cuando aquel daño ha ido precedido de la créa­tion d'un risque injustifié por el facultativo.



2.- Alberto J. Bueres: [1]
Reputa responsable al médico cuando el daño fue precedido de la creación de un riesgo injustificad' o de la creación culposa de un estado de peligro.

Estado de la cuestión N 3:

EL CASO DE UN NIÑO PROBETA
Antecedentes: Una mujer (fértil) en busca de obtener un hijo casi de manufactura y bajo control de calidad recurre a un especialista médico de una Clínica muy prestigiosa y le solicita le procure una FECUNDACION IN VITRO [1], escogiéndo­le el semen mas apropiado con las características muy peculiares que ella solicita, con lo cual, el especialista médico logra la fecundación y la anidación del pre embrión en el útero con la subsiguiente concepción y el nacimiento de un niño.

Se trata del nacimiento de un niño a través de la fecunda­ción in vitro por un especialista médico de una prestigiosa clínica. El niño se desarrolla normalmente y adquiere la mayoría de edad. Ya como adulto (22 años) comienza a presentar cuadros muy complicados de enfermedad renal que provenía congénitamente [1] lo cual le lleva a muchos de enfermedad y gravidez. Como consecuencia de ello fallece.

La madre de aquel muchacho demanda por PERDIDA DE CHANCE (pérdida de oportunidad de vida) al médico quien le procuró la fecundación in vitro y la implantación del pre-embrión, previo a la escogitación de gametos sexuales a su elección.

Nota:
(Cabe la aclaración que el especialista médico quien logró la fecundación in vitro escogió de un banco de semen -a su libre elección- el que consideró apropiado supuestamente conforme a la solicitud de su paciente, e incluso lo mantuvo en observación a través de un crio conservador de embriones).

En este caso la madre no tenía antecedentes de enfermedad renal, de lo que la probabilidad de enfermedad congénita estaba en el "Padre escogido", la misma que fué confirmado por los peritos.
Es más, a la edad de veinte años este muchacho ya había tenido dos hijos.

INTERROGANTES:
1 ¿Aquél médico especialista es pasible de responsabilidad?
CON JUSTA RAZON, y por la pérdida de chance, es decir -En este caso- la pérdida de oportunidad de vida es atribuible como responsabilidad al médico especialista.

2 ¿Los hijos podrían demandar indemnización por responsabilidad civil extracontractual del médico?
Se advierte un valor económico de la probabilidad de vida que genera un costo el cual debe trasladarse a la gente en procura de internalizar las externalidades.

En este caso, el daño recién se va a producir y luego de un período de tiempo por lo que la única manera de lograr una internalización es cambiando "la idea del daño" y "la idea de causalidad" por tanto, en lugar de tener un sistema de responsabilidad que entra en operación EX POST al daño se debe recurrir a un análisis EX ANTE.

Por la teoría de la causalidad probabilística a los hijos les corresponde ser indemnizados, se adquiera o no la enfermedad congénita.

CRITERIOS CONCLUSORIOS:
Es de advertirse un tiempo considerable entre la actividad causante del daño y la manifestación de éste último.
En este caso como consecuencia del transcurso del tiempo surgen tres problemas que complican la posibilidad de una efectiva internalización de externalidades [1].

a) El correr del tiempo complica las relaciones de causalidad (puede suponerse que aquella víctima abusó de sustancias que pudieron repercutir en el daño de los riñones.
b) La existencia de un largo período entre la realización de la actividad médica que causó el daño y la manifestación de este último, hace dificultoso el abundamiento y precisión en pruebas (puede ser que los archivos ya hayan desaparecido o sea imposible ubicarlos como consecuencia de una catástrofe, de la jubilación del médico, etc.).
c) Este tipo de riesgos -por los antecedentes- se vincula además a la responsabilidad de las clínicas, pero éstas como en muchos casos pudieron haber desaparecido, haberse fusionado con otras, etc.

- El sistema de causalidad probabilística advierte además dos problemas principales:
-
a) Muchas veces es muy costoso y hasta imposible identificar las probabilidades y magnitudes exactas del daño potencial.-
b) No existe una adecuada compensación a las víctimas.
La teoría de la causalidad probabilística pretende dar elementos que permitan realizar una análisis EX ANTE AL DAÑO para determinar la responsabilidad ya que un análisis EX POST no puede identificar la causa específica de una daño determinado que aún no se ha producido en una víctima concreta y que tal vez podría no suceder.
El daño probabilístico [1] se considera como tal atribuyendo al daño en sí como el incremento estadístico de las probabilidades de sufrir un daño cierto por el desarrollo de una determinada actividad.
- A partir de un análisis EX ANTE de causalidad probabilística y para determinar la indemnización se tendrá presente el siguiente cálculo:

LA MAGNITUD DEL DAÑO X LA PROBABILIDAD DEL DAÑO = INDEMNIZACIÓN.
- La teoría de la causalidad probabilística no sólo cambia el concepto de causalidad sino cambia el concepto del daño. Ya para indemnizar no tiene que haber un daño sino sólo el incremento de probabilidades de daño.

- Como alternativa se presenta el sistema de seguro obligatorio basada en el sistema de causalidad probabilística, cuya prima puede ser calculado de la siguiente forma:
Probabilidad de riesgo x magnitud del Daño = Prima
Como consecuencia, el seguro cobraría HOY en función a la probabilidad y pagaría MAÑANA en función a la magnitud del daño.
El sistema de causalidad probabilística advierte una explicación de la lógica del Seguro en términos de prevención que alternativamente puede variarse a través de impuestos, o puede redistribuirse a través de labores afines en procura de compensar el daño causado.

- La indemnización por PÉRDIDA DE CHANCE [1] intenta reparar el daño que se produce cuando el acto dañino ha frustrado la posibilidad de obtener una cierta ventaja patrimonial.
Para ello se hace necesario la intervención de otros elementos que son inciertos para que la ventaja o ganancia frustrada hubiera sido efectivamente posible.
Definitivamente este concepto -por su naturaleza- precisa de manera general un tipo de indemnización de daños patrimoniales que constituye tema aparte del presente análisis aunque es cierta su relación vinculante.
En materia de indemnización extrapatrimonial, el Daño moral [1] muy bien podría coadyuvar a provocar una compensación justa en procura de desincentivar estas lesivas actividades médicas de Frustración del proyecto de vida y de sufrimiento tanto a la víctima como a sus familiares.