EL DERECHO EUROPEO Y AMERICANO Y SU RECEPCION POR
MAGISTRADOS Y SOCIEDAD ILUSTRADA EN LA PONTIFICIA
Y REAL UNIVERSIDAD SAN CRISTOBAL DE HUAMANGA
HISTORIOGRAFIA JURÍDICA
SIGLOS XVII y XIX
César O. Prado [1] , nos dice:
“ Los archivos de la historia de Huamanga se asemejan a un delicado cofre donde se conservan los tesoros del pasado y nos sirven así de santuario insustituible. Aquí tienen que venir, en peregrinaje de peruanidad, todos los hijos de Ayacucho, para acrecentar cada vez más su amor al terruño, base y complemento del amor a la Patria; y, para venerar con legítimo orgullo local, las inmarcesibles glorias de este pedazo del Perú
El tema es sugerente , es mas de Historia que de ciencia jurídica, como tal no esta dirigido únicamente a abogados, sin embargo para quienes queremos estudiar mejor esta disciplina jurídica, el presente tema contiene ciertamente aspectos esclarecedores porque describe una porción de la historia jurídica que explica por sí mismo el modo de ser del derecho y de los abogados, particularmente en Huamanga.
Jorge Basadre Grohman , Fernando de Trasegnies, entre otros , sugirieron interesantes líneas de desarrollo de la disciplina recomendando la utilización de fuentes histórico - jurídicas circunscritas al interior de una historia social del derecho. Encaminándome en esa postura emprendo ese nuevo impulso, la historia descrita en torno a lo anecdótico, la fecha precisa , el episodio heróico e infeliz, personajes, etc. , tomando como base un cuerpo documentado de fuentes NO LEGALES que proporcione sí, datos sobre la realidad de situaciones, fuentes que no solo contribuyan a la comprensión funcional del orden jurídico, sino que también faciliten una labor reconstructiva –aunque imperfecta , en buena cuenta - del vasto escenario en donde el derecho opera [2] , en justa contraposición a don Arnaldo Momigliano [3].
No es usual que, jueces, abogados, profesores universitarios, se propongan inesperadamente a dejar momentáneamente los códigos y las leyes de lado para asumir una perspectiva crítica frente a los pensamientos legales con los que usualmente opera, así mismo , que hurtando horas al Despacho o Estudio y a los requerimientos acuciantes del hogar descubran de pronto y voluntariamente las bondades que en su desarrollo personal y profesional les ofrece la “Historia del Derecho” , pues ciertamente, no se trata sólo de recibir inermes un conjunto organizado de datos sino que es menester motivarnos , en la búsqueda de una disertación armonizada, creativa, y narrada de las teorías y métodos contenidos y extractados a partir de esta rama específica de la historia del derecho aplicándolas a situaciones y ópticas nuevas.
¿Cuánta verdad encierran las palabras citadas ?.. El derecho está en el tiempo y ésta es una sencilla razón, ergo, el cambio de las corrientes ideológicas le imprime una impronta.
En América - a partir de su descubrimiento - tuvo lugar una evolución particular que llamamos Derecho Indiano. Los momentos históricos más importantes y decisivos de la evolución del derecho occidental - aparte desde luego de la época romana antigua - fueron pues, los correspondientes al derecho de glosadores y comentaristas, que podemos hacer correr entre los siglos XII y XV; al derecho del humanismo jurídico que floreció en los siglos XVI y XVII; al de la segunda escolástica también en estos dos últimos siglos; al de la escuela del derecho natural racionalista de los siglos XVII y XVIII; al de la Codificación de fines del siglo XVII y del XIX; al de la escuela de la exégesis del siglo XIX; y al de la pandectística también del siglo XIX.
Todos aquellos momentos correspondieron a estadíos de una evolución romanística y en esta línea de desarrollo aparece como extravagante el derecho alto medieval, el feudal, el canónico, el derecho anglo - sajón y el derecho indiano que también de algún modo ocuparon un lugar en la misma historia pues, constituyen parte de la historia del derecho romano. Las codificaciones de fines del siglo XVI - XVII y de principios del siglo XIX, fueron un resultado directo del Iusnaturalismo que las preparó en cuanto al fondo y la forma; pero , ellas hubieran sido imposibles sin el derecho común sobre el cual trabajaron humanistas, escolásticos y iusnaturalistas ; derecho común a su vez, el cual consistía en la reelaboración medieval del Corpus Iuris Civilis, que finalmente recogía buena parte del derecho romano clásico antiguo modificado en alguna medida en las épocas siguientes. Esa es en definitiva la cadena que explica la afirmación común de ser romanistas los códigos civiles europeos y americanos.
En el derecho Indiano , ciertamente encontramos muchas cosas que en nada se relacionan con el derecho romano, pero estrictamente no podemos hablar de anomalías porque , el derecho Indiano tuvo un carácter distinto a aquel con que usualmente consideramos al derecho romano. Si en éste valoramos el derecho privado, en el Indiano es poco lo que encontraremos de derecho privado, ya que la índole de los intereses que guiaban a los órganos encargados de formular normas para Indias era de tipo administrativo y laboral, por lo cual el derecho Indiano reviste un carácter protector del interés del más débil, del Estado y de la Iglesia. Ese derecho, en consecuencia, no es que haya sido anómalo respecto del romano, sino diferente, porque atendía a otro tipo de hechos sociales, y en este sentido podemos situarlo en paralelo con el derecho Canónico.
El hecho social de la relación privatística en Indias fue atendido por el derecho común, si bien bajo la especial forma de aquella fijación en que consistieron las Siete Partidas aparte de otras leyes como las de Toro.
Las Siete Partidas, en efecto, eran un código de derecho común en la versión que le habían dado los glosadores, después modernizado, para traerlo a la versión dada por los comentaristas, mediante la célebre glosa (1555) de que lo hizo objeto Gregorio López en el siglo XVI. Ese código constituyó el núcleo del derecho privado de Indias, y a través de él fue como el derecho común se introdujo en estas tierras, asegurando su permanente romanización hasta nuestros días. Desde ese punto de vista, en consecuencia, Indias siguió también la general corriente europea.
La atenta lectura de expedientes del archivo regional de Ayacucho - a despecho de quienes creen que los expedientes judiciales son fríos testimonios de incidencias procesales inútiles - han constituido una verdadera caja de Pandora. Es pues esta etapa difícil, la que concentra mi interés ; es decir, aquella caracterizada por el decaimiento y fin del imperio español y el surgimiento de la nueva República; estos dos grandes acontecimientos históricos y fundamentalmente los últimos años del coloniaje y los primeros de la República constituyen fuente preponderante , de ahí las constataciones precisas de cómo, durante los primeros años de la vida republicana, continuó rigiendo el Derecho Colonial en su forma recopilada, y el porqué de la permanencia de leyes civiles que quedaron vigentes durante prácticamente toda la mitad del siglo XIX.
La reconstrucción de la cultura jurídica se ha estructurado a partir de la fuente contenida en los cerca de quinientos expedientes judiciales civiles entre los años de 1825 a 1844 (primera mitad del siglo XIX), obtenidos del Archivo Regional de Ayacucho. Se ha escogido preferentemente los expedientes judiciales prenombrados por la coyuntura de la época , La existencia de un Juzgado de Derecho en Huamanga previa a la creación de la Corte Superior de Justicia en Ayacucho. [4] y la vigencia de la novísima recopilación dictada en 1805 (un año después de haberse promulgado ya el Código Napoleónico en Europa) y entre la euforia de la ILUSTRACIÓN, y la PROMULGACIÓN del Primer Código Civil en Perú del año de 1852.
El tema muy entrado en historia de la literatura jurídico procesal esta contenida a partir de la famosa CURIA PHILIPICA publicada por primera vez en Lima en el año de 1603 cuyo autor es el asturiano Juan de Ebbia Bolaños , documento procesal jurídico considerado como el best seller en su momento pues se publicaron treinta y ocho ediciones a lo largo de doscientos cincuenta años convirtiéndose así en la fuente principal procesal jurídica de magistrados en Huamanga de la época, documento de plena vigencia y consulta en el mundo jurídico ilustrado hasta 1853 fecha en la cual con la Instrucción del Marques de Gerona se apertura las bases reformistas hacia la Codificación .
La segunda parte del brillante documento procesal jurídico , fue publicada por este magnánimo autor en el año de 1603 como un tratado de derecho mercantil cuyo título fue EL LABERINTO DEL COMERCIO TERRESTRE bien acogido por la sociedad ilustrada precisamente en la época en que Huamanga vivía un auge comercial preponderante
Retomando lo trascendente de la Curia Philípica , obra que por fuerza a tenido que marcar el primer hito hacia la imposición y hegemónica aplicación procesal de toda América y el mundo , contiene aún a un enigma todavía confuso y por descifrar, pues de la vida de Juan de Ebbia Bolaños se sabe poco controvertida y confusamente , se sabe que no fue jurista , que no tenía título, pues en la portada de su libro no se hace mención ( aunque como lego se hace coetáneo de Miguel de Cervantes y Saavedra ), se desconoce la manera en que vino a Indias, el registro acucioso de barcos no contiene su nombre , pero si se tiene su primera presencia en Quito y luego en Lima .
LA CURIA PHILIPICA se presenta por primera vez escrita en Latín y el tratado de los cinco juicios en romance vulgar conteniendo al juicio civil, juicio criminal, juicio de residencia y juicio en segunda instancia. El impacto y vigencia de la curia philípica solo concluye en Perú con el código de enjuiciamientos civiles de 1881.
Es perceptible en muchos de los expedientes civiles del archivo regional de Ayacucho observar la presencia de la metodología y estructura procesal descrita por Juan de Ebbia Bolaños, como son la acumulación de acciones, acumulación de autos, división de contingencia de causas, las pruebas testificales cuyo practica indujo hacia su masificación, las pruebas documentales , entre otros. Se advierte además su carácter científico con la acción, la jurisdicción, el proceso, el concepto de la trilogía clásica, dicotomía del derecho y proceso, accionar procesal que por su merced motivó la opinión de juristas de la época como Gabriel de Monterroso quien en su tratado acerca de la práctica civil y criminal sugería a los jueces mayor apreciación en las pruebas, la utilización de fundamentación necesaria para un respaldo y legitimidad para sustentar pretensiones. Ello implicó que la sociedad ilustrada Huamanguina también percibiera además el rol peculiar de los jueces de entonces , influenciados políticamente y económicamente bajo normas de derecho canónico pues esta reconstrucción jurídica trajo traspiés al ordenamiento ético de los funcionarios encargados de la administración de Justicia, a propósito de ello José Francisco Gálvez hablando acerca de los magistrados limeños en el IRA , se refería a que no existe una historia ética en los magistrados que imprima una conciencia , respeto a su trascendencia . Retomando el tema , se tiene que el alcalde de primer voto o de primera nominación en Huamanga era igualmente juez de paz , el prefecto era juez de derecho y existían resoluciones que debieran expedirse independiente por cada funcionario y que lamentablemente eran suscritas por la misma persona [5]. Además de la complejidad procedimental a la cual encaminaron los magistrados que dicho sea de paso alteró el dinamismo y celeridad procesal necesaria, de ello se tiene en la época (1837 ) un clásico extracto del sentir de los abogados acerca de los pleitos y dice :
Y que les importa a los lectores el que yo haya heredado un pleito por parte de un tío materno quien lo recibiera directamente de su padre y éste habiéndose hecho cargo de dicho pelito por vía de dote de la blanca mano de mi bisabuela la cual es fama de que ya venía representando en tal embrollo el derecho y acción de tres generaciones anteriores subdividido en incidentes como un drama romántico o en artículos, o entre interlocutorios y definitivas entre confirmaciones y reformas las mismas que cuentan ya en su seno hasta catorce sentencias de las cuales cinco son a favor de la contraria y seis a favor de la mía , amen de otras tantas a vista de oráculo que nadie ha acertado...
.
Teniendo en consideración que El ideal religioso era para el alma española de esa época lo mas apasionante. Muchos de los conquistadores y pobladores del siglo XVI provenían del teatro de las luchas religiosas de las campañas contra los moros al terminar la Reconquista y de las famosas Cruzadas. Es por ello que se construyeron en Huamanga mas de 37 iglesias y 8 conventos . Esta fisonomía no ha perdido Huamanga a través del tiempo debido al hecho providencial de su aislamiento. Un ambiente de suntuosidad y de cultura incubó a una sociedad selecta, formada a base de las familias españolas cautivadas por el embrujo de su clima sedante y agradable. Se estableció el Obispado más antiguo en Sud América, después de Panamá, Tumbes y Cuzco.
La Silla Episcopal de esta importante circunscripción eclesiástica, fue siempre foco de virtudes dignas de admiración y respeto, y en ella la Iglesia estuvo representada por insignes Prelados que no sólo enardecieron y extendieron la fe, sino que destacaron en las letras y en otras nobles actividades del conocimiento humano. Recordemos un dato revelador, tal como afirmaba el Excmo. Mons. Víctor Álvarez:
“En 1750 vacó la Mitra de Huamanga. Para elegir al nuevo Obispo, se presentó al Rey de España, para que él a su vez propusiera al Papa una lista de Prelados para su ascenso al Obispado de Huamanga. Once eran los prelados propuestos a saber, los Obispos de Santa Cruz, Cartagena, Popayán, Tucumán, Panamá, Paraguay, Santa Marta, Concepción de Chile, Santiago de Chile, Buenos Aires y el Auxiliar de Lima“.
La religiosidad de la antigua Huamanga y de los primitivos pobladores de estas regiones, incaicas y preincaicas, nos prueba de una manera clara y evidente que la religión no fue simplemente una poderosa fuerza social, sino que además fue considerada como el alma de la cultura.[6]
Conservando las reliquias de su pasado - esplendoroso, de permanente escuela de civismo enlazada con los hilos invisibles del tiempo del ayer con el mañana – de la vigorosa personalidad social de Huamanga a lo largo del siglo XIX asoma un dato de clara raigambre colonial: entre las diversas ocupaciones urbanas los abogados marchaban en primer lugar y por encima del número de artesanos, tenderos, almaceneros y comerciantes. La vocación jurídica de las clases ilustradas Huamanguinas se contrastaba con un espíritu turbulento, instigador de revoluciones, propias en Huamanga de la época aunque es interesante mencionar la condicionalidad necesaria requerida en relación con la Iglesia advertida por González Prada hacia 1850 :”todos nuestros doctores pertenecen a la Unión Católica , a la adoración perpetua y a la archicofradía de nuestra señora del Rosario y los poquísimos que aciertan a emanciparse del yugo religioso disimulan su emancipación como una enfermedad venérea, dejan al clérigo hacer con tal de que el clérigo les deje vivir y medrar ” [7] Además de su consejo prudente y en tono festivo que indicaba que los leguleyos hicieran grabar en su placa este agregado : “frecuentamos sacramentos “
A comienzos del ochocientos, Juan de Zamácolo, sacerdote español, reportaba 57 abogados y se sorprendía de que en América hubiera " más doctores que en Salamanca y más abogados que en Madrid". A fines del S. XVIII, la física aristotélica fue reemplazada por el sistema de Newton y la filosofía escolástica por un racionalismo cartesiano. El ejercicio de la razón sustituyó la quietud del dogma y es precisamente que , en la ciudad de Huamanga, donde se percibía la dura tensión entre la legalidad y la revuelta (1790), nace uno de los hombres públicos más brillantes del Perú decimonónico: el Dr. don Pedro José Flores, abogado, jurista, periodista y diplomático.
A este liberalismo tamizado paradójicamente de conservadurismo que anima las concepciones y las prácticas iusfilosóficas de los pensadores peruanos del S. XIX. Fernando de Trazegnies, recreando uno de los modelos de tipología social ensayado por Roberto Mangabeira Unger, lo llamó : "modernismo tradicionalista" dada la razón de un modelo de historiar las ideas jurídicas del Perú decimonónico .
Una reforma que había precedido a la dación del Código Civil, fue la introducción como manual de enseñanza de los Elementos de Derecho Natural y de Gentes de Johann Gottlieb Heinecke, filósofo de segundo orden en Europa, conocidísimo en América Latina con el nombre de Heinecius o, simplemente, como Heinecio, cuyo eclecticismo, basado en elementos tradicionales de la vieja escolástica medieval y en elementos iusnaturalistas de sello moderno, se advino muy bien a las necesidades ideológicas de los sectores dirigentes.
El manual de Heinecio se implantó a fines del siglo XVIII por Toribio Rodríguez de Mendoza en el Convictorio de San Carlos y a inicios del siglo XIX -1832 – por José Maria Montaño en la Pontificia y Real Universidad de San Cristóbal de Huamanga . Hasta entonces los libros de consulta legal como el febrero o Librería de Jueces, abogados y escribanos de “García Goyena”; o los Elementos del Derecho Patrio, o el Diccionario razonado de legislación o también, el Manual del Abogado Americano, de Joaquín Escriche, y el otro Manual de Juan Eugenio de Ochoa, pertenecían a autores extranjeros, sin embargo se publicaron en el Perú: los Elementos de Derecho Natural y de Gentes de Heinecio en la Pontificia y Real Universidad de San Cristóbal de Huamanga además del Cuzco , y de Arequipa con el Manual del Abogado Americano de Ochoa.
Johan Gottlieb Heinecke (1681-1741), llamado en América Latina simplemente Heinecio, tuvo una influencia importante en los últimos años de la Colonia y primeros de la República. Es interesante señalar que fue tan leído que incluso mereció la publicación de la traducción titulada : "Elementos de Derecho Natural " [8] en la ciudad de Huamanga , por el catedrático de Derecho Natural y de Gentes de la Universidad San Cristóbal de Huamanga Dr. don PABLO JOSÉ CÁRDENAS.
El traductor reconoce que los principios de Heinecio han sido mejor expuestos por otros autores, en especial por Pufendorff; pero se sintió obligado a realizar la publicación debido a la amplia difusión que ha tenido Heinecio en el Perú. [9] La teoría de Derecho planteada por Heinecio se sustenta en elementos tradicionales y en elementos racionalistas de tipo moderno.[10]
El acontecimiento de ruptura que supuso la Independencia no constituyó un corte súbito de creencias y de valores sociales ni el cambio de sistema Jurídico verificado de golpe tras la Batalla de Ayacucho. Por el contrario, se produjo en un lapso más o menos prolongado de transformaciones que, a ciencia cierta, no concluyen sino en la década de 1860, cuando se terminaban de dictar los Códigos Penal y de Enjuiciamientos Penales. No obstante su debatida Juridicidad, la declaración de la Independencia en el Cabildo de Lima, el 21 de julio de 1821 constituyó, al decir de Fernando Gamio, el primer acto de soberanía nacional.
La estructura social de la Colonia soportó profundas transformaciones [11] ,
con motivo de la Independencia. La aristocracia local perdió sus títulos de nobleza y sus propiedades. Jorge Basadre sostiene que las guerras de la época crearon un "vacío social". Este vacío fue llenado con una clase media conformada por los políticos de la Independencia y, particularmente, por el ejército. Es importante tener en cuenta que los patrones socio-culturales de la Colonia se preservaron durante este período gracias al vacío social y , los cambios producidos por las leyes republicanas durante este período no se orientaron a la introducción franca de una economía liberal de mercado. Es posible afirmar que en Perú de la primera mitad del siglo XIX, confluyeron dos sistemas jurídicos: el derecho Castellano - Indiano y el derecho Republicano. De esta manera, fue el denominado “derecho intermedio” como así lo identifica Jorge Basadre, que se circunscribió en el período desde la instauración de la República hasta la dación de los primeros códigos , y fue la legislación Castellana Indiana y las primeras leyes nacionales las que, en forma simultánea, regularon la vida social y económica de los primeros años de la República. La independencia de Perú frente al Reino de España significó sólo una autonomía político administrativa, mas no Jurídica, pues, la legislación Castellana Colonial, contenida en el Fuero Juzgo, las Siete Partidas, las Recopilaciones y las Ordenanzas Reales, continuaron regulando la vida social y económica de la República hasta después de la primera mitad del siglo XIX en que aparecieron los primeros Códigos.
A inicios del siglo XVII , desde el año de 1614 el Colegio Seminario de los Jesuitas en Huamanga - a la expulsión de la Orden que lo regentaba - se transformó en el Real Colegio de San Carlos de Guamanga, el mismo que el 14-XI-1825 se fusionara con la Universidad y tomara el nombre de Colegio Seminario y Universidad de San Cristóbal. En sus amplios claustros, estudiaron, los que a Huamanga, dieron honra:
· José María Montaño, que el año 1826, fundó en la Pontificia y Real Universidad, las Cátedras de Derecho Natural y de Gentes, Internacional y Constitucional,[12]
· Pedro José Flores y Juan Celestino Cavero, codificadores de nuestro Código Civil,
· Pablo José Cárdenas y Tomás Lama, codificadores de nuestro Código Penal,
· Ángel Cavero, distinguido maestro y Prefecto de Ayacucho,
· Mariano Velarde Álvarez, un tribuno parlamentario, hombre de ciencia,
· Luis Carranza, un literato, y sabio,
· Periodistas notables como Rafael Galván y Fortunato Tirado,
· Un yaraviyero exquisito y delicado como Benjamín B. Sáez, entre muchos otro
"El Excelentísimo Señor Libertador y Dictador de la República Don Simón José Antonio de la Santísima Trinidad Bolívar Palacios Sojo entra en esta Capital el 14 del corriente año de 1825 a las doce del día, y es justo le acreditemos nuestro reconocimiento y gratitud. Así espera el Gobierno de Vuestra Señoría haga reunir a todos los Doctores para salir a caballo a su recibimiento pues esto exige el común sentimiento Patriótico, para lo que dará sus respectivas órdenes". [13]
El mismo día 14 de octubre, el Claustro de Doctores de la Universidad rindió homenaje a don Simón Bolívar en el Salón de Actos de la misma, por intermedio de un discurso que pronunciara el Dr. don Tomás Aguirre. Con este acto, la Universidad se vinculó plenamente a la causa emancipadora y a partir del año 1825 se inicia una nueva etapa de ella, ya como Nacional y Pontificia Universidad. La Universidad Republicana, nació encuadrada dentro de los moldes de la Universidad Colonial, y como tal mantuvo las Facultades de Artes, Teología y la de Leyes y Sagrados Cánones.
El 13 de febrero de 1867, por medio de un Decreto expedido por don Mariano Ignacio Prado se establecen las Facultades de Derecho , de Filosofía y Letras de la Nacional y Pontificia Universidad de San Cristóbal de Huamanga.
El año de 1826, el Dr. José María Montaño, siendo Rector de la Universidad fundó la Cátedra de Derecho Natural y de Gentes, Internacional y Constitucional, la misma que era dictada de acuerdo con el texto de Heinecio. Este texto fue traducido del latín al castellano por el Dr. Pablo José Cárdenas el año de 1832 y fue editado en la imprenta de don Braulio Cárdenas.
Fueron revisados y estudiados también los textos de Gerard de Renneval y de Alexandri Lazzarini Romanni;[14] todos ellos al margen del texto traducido por el Dr. Pablo José Cárdenas sobre Derecho Natural de Heinecio.
El curso de Derecho Internacional se ajustaba a las doctrinas de Andrés Bello, y en los textos de Derecho Civil y Derecho Natural se ponía frecuentemente epígrafes de Santo Tomás.
Entre los catedráticos que laboraron en diversas etapas del siglo pasado, podemos mencionar los siguientes nombres:
- Dr. José María Montaño: Derecho Natural, Internacional y Constitucional, Derecho Canónico y Derecho Civil.
- Dr. Marcelino Cleto Sáez: Derecho Eclesiástico.
- Dr. Pablo Cárdenas: Derecho Natural.
- Dr. Manuel Vicente Mujica: Derecho Natural.
- Dr. Manuel de la Cruz Olano: Práctica Forense.
- Dr. José María Jáuregui: Práctica Forense.
- Dr. Manuel C. Alvarado: Derecho Público y Práctica Forense.
- Dr. Raymundo Cuadra: Derecho Penal y Derecho Filosófico.
El año de 1861 la Academia de Práctica Forense tenía cinco maestros, a saber: los Drs. Pedro Crisólogo Ruiz de Castilla, Miguel Tudela, Silvestre Quiroz, Manuel C. Alvarado y Manuel María Morales. Sólo para tener una idea de quiénes fueron los que conformaron el cuerpo docente de la Universidad durante el siglo pasado.0
Con la información descrita podemos tener una idea aproximada del tipo de desarrollo que tuvo la Pontificia y Real Universidad de Huamanga, la que durante el siglo XVIII se orientó a la formación de teólogos, y durante el siglo XIX se orientó básicamente a la formación de “juristas”.
La enseñanza también recibió el impacto de la corriente modernizadora. Así, Echenique emitió un nuevo Reglamento de Grados para la Universidad de San Marcos, y Castilla en 1855, un Reglamento de Instrucción Pública. Antes no era raro que muchos jóvenes se graduasen de bachilleres o de doctores a los 16 años, tal como describe Manuel Atanasio Fuentes.[15]
Hacia 1850, más o menos, el misticismo de los Jueces era casi frenético. De ellos y de muchos abogados pensaba González Prada: "Todos nuestros doctores pertenecen a la Unión Católica, a la adoración perpetua, i a la archicofradía de nuestra Señora del Rosario y los poquísimos que aciertan a emanciparse del yugo religioso disimulan su emancipación como una enfermedad venérea; dejan al clérigo hacer con tal de que el clérigo les deje vivir y medrar ".
Posteriormente, el espíritu religioso de los operadores profesionales del Derecho languideció un poco. Ingresan a la magistratura y al foro personalidades liberales que, no obstante las transformaciones que experimenta la sociedad, terminaban en ocasiones aislados por sus colegas y clientes. Tal fue el caso de Mariano Amézaga, quien se quedó sin defensas cuando se enteraron los litigantes que había escrito libros contra las dogmas religiosos. Por eso, aconsejaba en tono festivo González Prada que sería prudente que “los leguleyos hicieran grabar en su placa este agregado: "frecuentamos sacramentos"”.
El 29 de diciembre de 1883, el entonces Jefe Supremo del Centro, General Andrés A. Cáceres quien obtuviera el grado de Bachiller en derecho y Sagrados cánones en la Pontificia y real Universidad de San Cristóbal de Huamanga ordenó mediante un Decreto la reinstalación de la Universidad a la vez que designó como Rector de ella al Dr. Marcelino Cleto Sáez y nombró catedráticos de las Facultades de Derecho y de Letras.
El Coronel Pedro Más - identificado con el pensamiento político de don Miguel Iglesias- clausuró la Universidad de Huamanga mediante un Decreto expedido el 31 de enero de 1885, argumentando que "[...] sin que para su creación exista disposición legal de autoridad competente[...] la Universidad quedaba clausurada”.[16]
Huamanga , hacia el siglo XIX advirtió el desarrollo de un periodismo sorprendente y serio, el mismo que se imbuía de las inquietudes políticas, ideológicas, sociales y culturales de sus habitantes, como puede verse desde la aparición del primer periódico titulado "La Aurora Austral" (23-X-1823) hasta "El Colegial" que aparece el 19-VII-1899. Son 98 periódicos los que se editaron en Huamanga durante el siglo XIX. "El amor a mi Patria, y no un interés particular, me decidió, a emprender la instalación de la Imprenta en mi nativo suelo. No pocos gastos y fatigas me ha ocasionado esta decisión; mas todo daré por bien empleado con tal que AYACUCHO, triunfante en los campos de Marte, también lo sea en las escuelas de Minerva, tomando un lugar distinguido, si es posible, entre las demás Capitales de la República, que publican sus periódicos.
la primera imprenta instalada en Huamanga tuvo un triste destino
y es que el año de 1827, estando de Prefecto del Departamento el Coronel Juan Antonio Gonzáles, se instaló la primera imprenta[17], traída por su propietario don. Alonso de Cárdenas y Administrada por don E. Villegas quienes se dirigieron con un llamamiento escrito al público, solicitando su cooperación para dar a publicidad sus producciones y obras literarias como primeros ensayos sobre la Imprenta en Huamanga.[18] Esta imprenta al servicio de la cultura y a la libertad, a los seis años de ininterrumpida labor, tuvo un fin lamentable. Las conmociones violentas en las diferentes épocas del Gobierno de Gamarra, de quien se dice que tuvo "grandes virtudes y sus grandes defectos", tuvo un estallido consistente en Huamanga. Es así que en julio de 1833 hubo un pronunciamiento del Batallón Callao, al mando del Comandante Tomás Flores, que estaba acantonado en Huamanga - su objetivo era derrocar la administración de Gamarra- la sedición tuvo su preliminar nota sangrienta, con el asesinato del Prefecto Coronel Juan Antonio Gonzáles y del Coronel del Cuerpo D.N. Guillén. Gamarra en persona salió de Lima para sofocar la rebelión, después de un encuentro encarnizado venció a las fuerzas rebeldes en Pultunchara, cerca de Huanta, en agosto del mismo año. El Comandante Flores jefe del Batallón sublevado, fugó con otros; pero no pudieron escapar al rigor Gamarrista, los oficiales Negreiros, Cossío, el técnico Resúa y otros, que fueron fusilados en la Plaza de Armas de la ciudad de Ayacucho. El Comandante Flores, antes del encuentro con Gamarra, había sacado, por la fuerza la imprenta de don Alonso de Cárdenas y llevado consigo , después del desastre de Pultunchara, la imprenta fue tomada por Gamarra como despojo de guerra y remitida a Puno sin que fueran atendidos los reclamos justos de su legítimo dueño, triste destino de una imprenta que se vió envuelta en las controversias desbocadas de nuestros caudillos, que cegados por la pasión del mando y la innoble satisfacción del desquite, no respetaron la augusta intangibilidad de un instrumento de cultura, hecho para más nobles y trascendentales objetivos.
Gran parte de la historiografía jurídica europea del siglo XIX pudo contar con un frondoso corpus documental y un riguroso trabajo heurístico, en cambio la historiografía peruana por antecedentes como los descritos, careció de un corpus análogo, circunstancia que contribuyó decididamente a un menor rigor académico.
La totalidad de los artículos de historia del Derecho publicados entre 1861 y 1937 aparecieron en Huamanga recepcionadas a partir de revistas humanísticas y jurídicas, antes que en una publicación dedicada exclusivamente a la historia del Derecho. Hubo al menos un cierto interés en el Perú por crear revistas de historia del Derecho o que combinasen el Derecho y la Historia. Al menos tres revistas dedicadas a este género de estudios estuvieron al alcance de la sociedad ilustrada Huamanguina a lo largo de la primera mitad del siglo XX , la primera de ellas, la Revista de Jurisprudencia e Historia, que data de 1927 , auspiciada por el Colegio de Abogados de Puno.
En la sociedad ilustrada de Huamanga del siglo XIX se tuvo como material de lectura y consulta algunos artículos de historia del Derecho como : la Revista de Lima, la Revista Peruana y El Derecho, esta última del Colegio de Abogados de Lima. La Revista de Lima publicaba en sus paginas artículos de economía, historia, literatura y Derecho , esta Revista adquirió gran notoriedad y prontamente se convirtió en una rareza bibliográfica y alcanzó precios fabulosos.La Revista Peruana, en cambio, fue de una tribuna mas especializada, concebida como una revista dedicada exclusivamente a la historia fue la primera en su género en el Perú . La Revista Histórica, órgano del Instituto Histórico del Perú (hoy Academia Nacional de la Historia) acogía también estudios de historia del Derecho, allí aparecían las monografías de Horacio Urteaga (1879-1952) sobre la organización judicial incaica y colonial. El Derecho, órgano del Colegio de Abogados de Lima, editado y dirigido por Miguel Antonio de la Lama (1839-1913) fundado en 1885, cumplía un rol innovador en el mundo de las publicaciones jurídicas, se apartaba del típico periodismo forense, característico de las publicaciones que le antecedieron puesto que incluía cuidadosos artículos doctrinarios. Miguel Antonio de la Lama conjuntamente con Manuel Atanasio Fuentes (1820-1889), escribían aquel entonces numerosos artículos y libros de Derecho, todas ellas fueron publicaciones que se erigieron como conspicuos ejemplos del formalismo jurídico en el Perú del siglo XIX.
En síntesis , advirtiendo algunas consecuencias didáctico - metodológicas inmediatas de esta aproximación circunscrita, como que el derecho privado de hoy es el producto de sucesivas re elaboraciones del derecho romano (a ello se anota que no es posible entenderlo sin el conocimiento de todas ellas ) , que cuando la codificación en Iberoamérica aparentemente cancelaba un Derecho - que hasta entonces le era común - al mismo tiempo abría las puertas de una antelada integración jurídica , se hace notorio el impacto de la recepción del derecho europeo y americano en los magistrados y sociedad ilustrada Huamanguina de la época, a través de su Pontificia y real Universidad.
El estudio de la estructura jurídica de las instituciones y procesos impartida por la Pontificia y Real Universidad de San Cristóbal de Huamanga a través de los cuales su sociedad ilustrada ha operado históricamente nos confirma que la materia prima de las leyes suele encontrarse precisamente a partir de los rasgos de la sociedad y que tras cualquiera de estas manifestaciones hay una finalidad instrumental que debe ser descubierta y explicitada, al margen de riesgos de interpretación [19] de material jurídico posibles .
Bibliografía
(referencia a libros y revistas)
FUENTES PRINCIPALES:
- ARCHIVO REGIONAL DE AYACUCHO, juzgado de derecho
Años de 1822 al 1844
- ARCHIVO DE LA BIBLIOTECA DEL CONVENTO DE SAN FRANCISCO DE ASIS DE
HUAMANGA
------------------------------------
ALVAREZ, Gervasio
Apuntes para la Historia de Huamanga por Carlos Prince
Lima, 1863.
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Revista del centro de estudios históricos regionales año XII
Ed. marzo de 1963
BASADRE Ayulo , Jorge.:
“Historia del Derecho Peruano” Editorial Rochas 1997
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La idea de Derecho en el Perú Republicano del siglo XIX. PUCP.
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CRONICA DE HUAMANGA
Revista homenaje del estandarte católico.
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Libro de cátedras y actos académicos de 17899 a 1826
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Codificacioón , tecnología y post modernidad, la muerte de un paradigma
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El Código napoleónico y su recepción en América Latina.
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RUBIO CORREA , Marcial
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Estructura colonial del poder español en el Perú.
Huamanga ( Ayacucho) a través de sus obrajes
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[1] César O.Prado , director del museo de Ayacucho . Transcrito de la publicación de “el porvenir ”.revista de circulación huamanguina de la primera mitad del sigloXX
[2] El derecho es “historia congelada” (Friedrich), El derecho nace viejo (Tamassia) , pero, siempre hunde sus raíces en una larga tradición cultural.
[3] La Critica Legal Study en USA acogió su postura como bandera del movimiento. El síndrome Momigliano es conocido en los círculos académicos europeos y americanos como la propiciadora de la disolución de la historia jurídica del contexto de la historia.
[4] La CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AYACUCHO, fue creada por ley del Congreso el 4 de diciembre de 1832, siendo Presidente de la República, el General AGUSTÍN GAMARRA, Presidente de la Cámara de Senadores don MANUEL TELLERÍA, y, Presidente de la Cámara de Diputados don JOSE MARIA PANDO; debiendo componerse la CORTE SUPERIOR con siete Vocales y un Fiscal.
Hacia 1844 , y encontrándose en Huamanga , Ramón Castilla recibió la noticia del fallecimiento de S.E. el Gran Mariscal don Domingo Nieto, acaecido en el Cuzco el 17 de febrero de l,844, por cuyo motivo asumió inmediatamente y en esta ciudad de Huamanga, la Presidencia de la Suprema Junta de Gobierno Provisorio de la República en su condición de General de División de los ejércitos nacionales. Castilla en Huamanga expidió el Decreto Supremo del 23 de febrero de 1844 que establecía en Ayacucho la Corte Superior de Justicia cuya jurisdicción debía extenderse incluso al Departamento de Huancavelica,.
Jorge Dulanto Pinillos en su libro sobre Ramón Castilla, al transcribir un artículo publicado en “El Comercio” de Lima del 28 de enero de 1942 titulado “El Mariscal Castilla y el abolengo de su familia” se refirió acerca del parentesco que tenía con el Obispo de Huamanga, Dr. Cristóbal de Castilla y Zamora.
El 21 de marzo de 1844, se instala esta Corte Superior, con la asistencia del Secretario General de la Junta de Gobierno don MANUEL MARIANO BASAGOITIA, Vocales y Fiscal Nombrados, principales autoridades del Departamento, vecinos notables y público en general; acto que se llevó a cabo en un salón provisional acondicionado para el efecto en un ambiente del local de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA, siendo su primer Presidente el Doctor PEDRO JOSÉ FLORES, y, Vocales don GERVASIO ÁLVAREZ, el Dr. PEDRO MONTES y PABLO JOSÉ RUIZ; el edificio de dicha Universidad, sería la sede institucional de la Corte durante los primeros años. El 5 de diciembre de 1939, el Gobierno, por intermedio del Ministerio de Fomento y Obras Públicas, compra en esta ciudad la vieja casona que pertenecía a la familia GARCÍA DEL BARCO, la misma que un 10 de agosto de 1959, es cedida a la Corte Superior de Ayacucho, donde funciona en la actualidad.
En el constante trajinar de la administración de justicia en esta Corte Superior, no se olvidan nombres de ilustres Magistrados como: PEDRO CRISÓLOGO RUIZ DE CASTILLA (1873), PEDRO AZPUR (1885), RAFAEL GALVÁN (1886) - CARLOS ANTONIO CÁRDENAS (1874); quienes forman una legión conjuntamente con héroes civiles que lucharon por las causas nobles y justas en Huamanga del siglo XIX.
De la REVISTA JURÍDICA publicada por el distrito Judicial de Ayacucho .1996.
[5] La cultura Jurídica en Huamanga de la primera mitad del siglo XIX, pags 196 al 207; 222 al 225. G&S Editores .Primera edición - abril 2000, del autor de la presente.
[6] Nos referimos a la cultura no en el sentido individualista, según el cual llamamos culto a un hombre erudito, sino en el sentido social. La cultura de un pueblo consiste en su concepción de la vida, y suministra a los individuos un conjunto de criterios y aptitudes fundamentales con que enfrentarse a ella. En la conquista española no sólo se impuso la espada sino también la Cruz de Cristo, bajo cuyo redentor signo se fundaron las ciudades que andando los años fueron emporios de religiosidad, focos de cultura y solar de nobilísimos blasones. ARISTIDEZ GUTIERREZ. Cura Párroco de Huamanga. Crónicas de Huamanga 1954.
[7] La cultura jurídica en Huamanga de la primera mitad del siglo XIX pag 39 y sgtes,ed.abril 2000 , del
autor de la presente.
[8] El manual de Heinecio publicado en el Perú, apareció en la ciudad de Huamanga, Imprenta de Braulio Cárdenas, 1832, gracias a la brillante traducción e interpretación del latín al español por el Dr. don PABLO JOSÉ CÁRDENAS, catedrático de Derecho Natural y de Gentes de la Universidad de San Cristóbal de Huamanga.
La otra edición, bajo el epígrafe de "Elementos del Derecho Natural y de Gentes" fue publicada en el Cuzco, Universidad de San Simón, Colegio de Artes y Ciencias del Cuzco, Imprenta del Gobierno, 1826, traducido del latín al castellano por don Manuel de Tejada.
[9] Elementos del Derecho Natural y de Gentes de Juan Gottlieb Heinecio traducidos del latín al castellano con castigaciones y notas, por el Dr. don PABLO JOSÉ CÁRDENAS, catedrático de Derecho Natural y de Gentes en la Universidad San Cristóbal de Huamanga. Imprenta de don Braulio Cárdenas 1832.
Circuló también otro manual del abogado americano, impreso en París, en 1827, corregido y mejorado por una sociedad de amigos, que apareció en Arequipa en 1830, gracias a la imprenta del gobierno administrada por Pedro Benavides, cuyo autor se oculta bajo las iniciales D.J.E. de O. Según el Historiador José Toribio Medina, en su afamado Diccionario de Anónimos y Seudónimos hispanoamericanos (t. Imprenta de la Universidad, Buenos Aires, 1925, p. 53). Las iniciales corresponderían a don Juan Eugenio de Ochoa. Podría tratarse, como sugiere Fernando de Trazegnies, de una obra nacional muy temprana sobre el Derecho Civil. Bastaría que el autor fuera americano para considerarla entre los primeros esfuerzos de doctrina jurídica en nuestro Continente.
[10] Véase págs. 78,79 80 8182,83,84. La idea de Derecho en el Perú Republicano del siglo XIX. Fernando de Trazegnies. PUCP. Fondo editorial 1992.
[11] BASADRE, Jorge. Op. cit. p. 553 y Vol .X (1964), p. 4729.
[12] Juan Ignacio García los Godos por quien dijo Juan Antonio Ribeyro, que era un ilustre pensador y Mateo Paz. Soldán, por el mismo García de los Godos, que era una biblioteca ambulante.
[13] Ibid., f. 317. Además de tener como principal antecedente de la época que:
“ el veinte y siete del corriente mayo de 1821, llega a nuestras manos la Constitución Política de la República del Perú, conducido por un Oficial del Ejército. Para recibir esta carta que afianza la Libertad de todo ciudadano, es de indispensable necesidad hacer una salida suntuosa en traje de ceremonia pública hasta el Arco, compuesta de la Ilustre Municipalidad ,magistrados , maestros , empleados, corporaciones, y beneméritos vecinos de ésta ciudad, presididos por el Alcalde de Primer Voto de Huamanga .Luego que en el Arco se reúna a aquel Oficial con su misión se anunciará esta llegada por un repique general y salva de artillería, avisando tan feliz arribo, no cesando el repique hasta que la Soberana Carta sea depositada en la Casa Consistorial. En la primera noche de este día, y en las dos subsiguientes, se iluminará la ciudad y cada vecino manifestará en el adorno de la frontera de su casa, los deseos que le asisten por este tan grato soberano documento. La Ilustre Municipalidad queda con el cargo de nombrar comisionados de su satisfacción la carrera en la tarde del día señalado. Así mismo, los dueños de casa, principalmente los de la plaza mayor blanquearán sus pertenencias, componiéndolas en la mejor forma posible, a fin de que la iluminación sea más lúcida. Y para que llegue a noticia del vecindario, publíquense por bando a usanza de guerra ”.
Hacia 1820 y un 31 de octubre entraba triunfalmente Arenales a la ciudad de Huamanga , al día siguiente, primero de noviembre de 1820, procedía a la proclamación de la independencia en la Plaza principal con gran regocijo de todo el pueblo, en la que ondeó la primera bandera peruana que San Martín creara por Decreto dado en el Cuartel General de Pisco.
[14] En la biblioteca municipal de Huamanga se ubica el texto original citado de Gerard de Renneval.
En la biblioteca del Archivo regional de Ayacucho se ubica el texto original citado de Alexandri Lazzarini Romanni.
[15] "[...] esa (graduarse muy joven, es gracia que en Lima se concedió a muchos jóvenes sin ser unos genios. Yo fui bachiller en Filosofía y en Cánones a los 16 años, y lejos de aducirlo como mérito, lo confieso con rubor. Va a Ud., ver por qué: al mismo tiempo que estudiaba la Física, el Sr. Dr. don José Manuel Tirado, me enseñaba Derecho; así fue que a mediados del año 1836, me gradué de bachiller de Filosofía y en Cánones... y en los cuatro Derechos ante catedráticos de la universidad, presididos por don Bartolomé Herrera... Hasta para los alumnos de 12 a 14 años, la Medicina y el Derecho eran una mamada; dos tomos de Heinecio; dos pequeños Manuales del Abogado Americano, y unos cuadernos manuscritos de Derecho Canónico, y cataperiquito, hecho fraile, a la práctica y a recibirse […] ".
[16] Cf. Anexo X .
[17] En el lapso de 20 años entre 1800 y 1820 coincidentemente con la promulgación del Code Napoleónico y el Código Civil Austríaco, una serie de invenciones técnicas aceleran la modernización de la imprenta. La prensa metálica a rodillos y a vapor conseguiría la reproducción de grandes tirajes.
No debe perderse de vista que la aparición de la Imprenta constituía la cobertura técnica de la codificación (véase Codificación, Tecnología y Postmodernidad, CARLOS RAMOS NÚÑEZ pag. 28 y siguientes).
[18] Con motivo de la celebración del 427 aniversario de la fundación española de Huamanga, el Museo Histórico Regional organizó la primera exposición del periódico ayacuchano en su local propio.
La exposición estuvo abierta durante ocho días en una de las Salas del Museo, convenientemente arreglada y dispuesta en orden cronológico para facilitar la información del público.
Se exhibieron 162 periódicos, desde "La Aurora Austral", primer periódico impreso en 1823 hasta "Fuego" publicado en 1966. Habiendo concitado mucho la atención de los visitantes el minúsculo periódico manuscrito "La Pulga", dirigido por José Velarde Orcasitas, escrito con tinta roja y excelente caligrafía, publicado el año 1913; así como el gran formato y excelente impresión de "El Debate" que dirigieron Luis E. Carranza, Rafael Galván, Fernando Morote y Fortunato Tirado en 1886. Ver Crónica Cultural Primera Exposición del Periódico Ayacuchano - 24-abril-1967. La relación completa de los periódicos ayacuchanos desde 1823 hasta 1966 se ha publicado en "El Periodismo en Ayacucho" folleto escrito por el Director del Museo, Sr. César O. Prado.
[19] No puede dejar de recordarse la lúcida advertencia de José de la Riva Agüero que decía: “Si apreciáramos el Perú por la lectura de sus abigarradas colecciones de leyes, desde las Constitucionales hasta las administrativas, concebiríamos una ida confusísima e inexactísima de su Estado”
domingo, 30 de mayo de 2010
viernes, 28 de mayo de 2010
A PROPOSITO DE PISANGO..
A propósito de Pisango y el uso del derecho en el período cauchero
Introducción
Breve resumen al texto publicado:
“Bonifacio Pisango entre el descanso de purmas y la memoriosa memoria del tiempo”
Donde , a través de la presentación de un expediente judicial se analiza la historia social del derecho en el período cauchero en la Amazonia norte del Perú.
I. EL CONTEXTO DEL EXPEDIENTE JUDICIAL
1. Embrujos de la historia
El expediente judicial es un civil sumario seguido por Bonifacio Pisango contra Don Antonio Guevara, sobre amparo de posesión de un terreno situado en la Isla de Lupuna, cerca de Iquitos, iniciándose el 9 de mayo de 1902. En contexto en que está inmerso el expediente es cuando era Presidente Eduardo López de Romaña, quien gobernó el país entre 1899- 1903. Los primeros enfrentamientos entre civilistas y demócratas se producen en el Parlamento, llamándose a este período el “canibalismo de las cámaras”. Pugnas y acomodos. Además en el frente internacional tuvo como escenario la Amazonia en la cuestión de límites y fronteras con el Ecuador y Brasil. Con Brasil se firmaban acuerdos de comercio y navegación.
En el contexto local, teníamos que en 1896 estalló la revolución federalista del coronel Ricardo Seminario y Aramburú. Entre los actos de gobierno que hizo esta revolución fue el nombramiento de secretarios de Estado conformado por personas conocidas de la ciudad de Iquitos. Una caracterización sobre el período cauchero realizado por Jesús San Román nos informa de lo siguiente:
· La selva cae bajo la dependencia del capitalismo industrial extranjero.
· Una fuerte corriente inmigratoria invade la selva.
· La frontera colonizadora de rasgo extractivo- económico, presiona sobre el mundo de los nativos, expulsándoles o “atrapándoles” en sus ataduras esclavistas.
· Las utilidades del caucho crean los primeros elementos de capital comercial.
· La estructura socio- económica toma forma “clasista”, y el nativo pasa a ocupar el estrato más bajo de la escala.
· Nueva penetración misionera, con preocupación paternalista y sacramental.
En los textos de los diarios de la época, La Voz de Loreto en su edición de sábado 3 de mayo de 1902, tenemos información extraída de “ Datos del anuario del comercio de España, sus colonias y América Latina 1899”, en la cual se consignan las siguientes referencias del Departamento:
- Departamento de Loreto
· Población: 100,000habitantes en la región oriental de la República, formado por las provincias de Alto Amazonas, Bajo Amazonas, Huallaga, Moyobamba y San Martín.
· Iquitos. Capital de Departamento y de la provincia de Bajo Amazonas, con 15, 000 habitantes. Es el puerto más importante del río Amazonas.
· Importa mercaderías de Norte América y Europa, y exporta caucho, jebe o shiringa, bálsamos, cascarilla, sombreros de paja, tabaco, café y pequeñas cantidades de oro.
Asimismo, tenemos que en Loreto se conforman grupos de poder local que fueron muy fuertes y protagónicos en la vida social y de los cuales dependía la clase política limeña. En este contexto la economía del caucho consolida este modelo de poder local aunque en el caso de Loreto dividiendo los pareceres en dos grupos: los de la Liga y los de la Cueva, esta polarización de pareceres se hace una constante en la vida social loretana y es un espacio por investigar.
Una de las debilidades encontradas en la historiografía regional y nacional sobre el período cauchero es que se ha navegado en las generalidades y anecdotarios de los que querían hacer memoria y fácilmente también navegaban por el recuerdo o evocación parcial, ganan los datos de superficie, salvo excepciones contadas. El escenario legal había sido invisible para propios y extraños. Las reflexiones sobre el período cauchero es abordar estos aspectos de la vida social desde el derecho porque el derecho también refleja la realidad. Se desdeña conscientemente la trampa del vacío amazónico que es muy frecuente caer y del pesimismo de la historia peruana que muchas veces nos agobia y acosa. Se pretende rescatar los sentires y pesares de sus gentes, como visualizaban su relación con las otras poblaciones que moraban el mismo espacio, su relación con el Estado entre otras situaciones cotidianas.
2. Antecedentes
La creación de la Corte Superior de Loreto es en 1906. La administración de justicia funcionaba a través de los Juzgados de Primera y Segunda Nominación, con sede en Iquitos, y los Juzgados de Paz en sus respectivas jurisdicciones. La iniciativa de erigir una Corte Superior en Iquitos fue iniciativa del entonces senador Joaquín Capelo el 14 de agosto de 1901.
Al finalizar el siglo XIX tenemos una Comisión Especial que tenía como objetivo estudiar diversas medidas respecto al régimen de aduanas, a los territorios apropiados para la inmigración, a la explotación del caucho y demás productos naturales y a las vías de comunicación. Esta Comisión nos dice que la administración de justicia casi no existe, observaba que una de las causas de criminalidad es la heterogeneidad de la población y que resuelven las disputas por sus propios medios, siendo el más recurrente el linchamiento.
La mencionada Comisión añade que entre los problemas de administración de justicia estaba como estaba organizada esta. Se menciona que las sentencias de primera instancia, haya o no- apelación y puedan ser ejecutoriadas o no, deben ser resueltas por el tribunal ubicado en la ciudad de Cajamarca: Igual es la situación que atraviesan los trámites judiciales, largos y con serios costos de transacción para el litigante de ese entonces.
El Prefecto de ese entonces, Hildebrando Fuentes, señalaba las siguientes debilidades de la administración de justicia:
1. Jueces que se mezclan en política y que están, en consecuencia, ausentes de su despacho casi todo el año, percibiendo otras prebendas.
2. Distancias enormes y carencia de elementos de locomoción rápidos para ejecutar con prontitud las diversas diligencias judiciales.
3. Alejamiento de la Corte Superior de Cajamarca, cuando ésta tenía jurisdicción en Loreto.
4. Presencia cuasi permanente en los puestos judiciales de conjueces y adjuntos, que naturalmente no toman entusiasmo la carrera de la magistratura, desde que saben que no pertenecen a ellas.
3. De la propiedad de los bosques
El sistema de titularidades de los bosques en el pasado guarda mucha coincidencia con lo que pasa en el presente: múltiples y fallidos sistemas de asignación de propiedad e inseguros legalmente, registros de propiedad inadecuados, regulaciones en contradicción con la dinámica vida social amazónica. Los abogados o personas que usaban las leyes muchas veces se perdían en la frondosidad legal.
En 1902 estaba vigente la Constitución de 1860, a igual que el Código Civil y normas especiales normaban acerca de la propiedad en la floresta. En el caso amazónico tenemos que entre las primeras normas sobre la propiedad tenemos a la Ley Orgánica de Terrenos de Montaña del 21 de diciembre de 1898, vigente hasta 1909, fecha en la cual se promulgó la Ley General de Tierras de Montaña. En este sentido, la presentación del expediente judicial es no quedarse en la realidad abstracta de la norma sino como los operadores jugaban el juego en los tribunales de justicia, advirtiendo los otros espacios de disputas que faltan investigar como son los casos de los despachos prefecturales.
II. DONDE JUEGAN LOS RAZONAMIENTOS Y PERSUASIONES
1. Del litigio de purmas
La historia del derecho vivo que reclama Guevara fue una de las premisas que movió la investigación además de introducir el tema de pluralismo jurídico con la identificación de las interlegalidades y el manejo de mapas legales de parte de los operadores jurídicos durante el juicio de amparo de posesión.
El manejo de los mapas legales, el derecho como cartografía simbólica, lo introduce el profesor portugués Boaventura de Sousa Santos, obra ya citada, para efectos prácticos por los operadores del derecho con nuevo sentido común significa estar conscientes de las diferentes regulaciones que coexisten en un determinado espacio. En el caso amazónico, espacio pluricultural, es un dato que hay que tenerlo presente cuando estamos haciendo operar a las normas. En este sentido, se sugiere tener en cuenta diferentes niveles de cartas esféricas o de navegación: 1. Carta esférica de derechos locales y 2, Carta esférica de derechos nacionales. También tenemos el caso para la Amazonia un tercer nivel de carta esférica como es el caso de Carta esférica de derechos internacionales. La eficacia de los argumentos según sea el caso depende del manejo de estos mapas legales.
2. El indígena litigante, Bonifacio Pisango
El expediente nos refiere que el litigante Bonifacio Pisango interpone el 9 de mayo de 1902, por sentirse perturbado en su posesión, un juicio denominado amparo de posesión contra Antonio Guevara sobre un terreno situado en la Isla de Lupuna, cerca del puerto de Punchana en Iquitos. Lo sugerente de este amparo de posesión es que es patrocinado por el agente judicial Santiago Cárdenas, que tenía su escritorio donde blandía sables legales en una calle céntrica de Iquitos.
El litigante Pisango al interponer el amparo de posesión, hace su reconocimiento como indígena, desde ya fija posición para ir elaborando y persuadiendo con sus argumentos y manejo de las leyes dentro de la frondosidad normativa antes citada. Dice además que el terreno que ocupaba estaba descansando desde hace varios años porque es una purma o barbecho, técnica originaria para dejar las tierras en descanso hasta que se fortalezcan. En el lugar de la purma o barbecho el perturbador de ésta estaba haciendo una chacrita. Además, ahí el manejo de los mapas legales que vale resaltar, es que Pisango es consciente del valor de los derechos locales como son los barbechos y, estos derechos locales lo conecta, vincula con los derechos de un mapa mayor como es la ley del 24 de mayo de 1845, dictada por Ramón Castilla en la cual se establece que: Todos los indígenas pobladores son dueños con pleno y absoluto dominio, de los lotes de terrenos que cultivaren. El dueto Pisango / Cárdenas vincula las purmas a estos derechos de establecidos en una norma de mayor escala.
Al mismo tiempo tenemos como lecciones del expediente judicial de purmas, al lograr conectar / vincular (linked) estos derechos locales con derechos de cartas esféricas de mayor escala se produce lo que se denomina en el pluralismo jurídico, una interlegalidad.
Siendo la interlegalidad la conexión entre dos sistemas regulatorios aparentemente diferentes u opuestos como tradicionalmente se piensa, por el contrario, la coexistencia de estos sistemas han hecho que se contaminen mutuamente y tienen una función práctica en la vida social, en este caso, amazónica. El argumento elaborado por el dueto tiene una simetría consistente.
Finalmente a modo de hipótesis lanzamos es que la purma o barbecho argumentado por Pisango apunta a anular el abandono tradicional por una consideración ecológica y cultural, teniendo acercamientos diferentes sobre la titularidad en mundos culturales distintos que Bonifacio Pisango sortea con habilidad e imaginación.
3. Del perturbador de memorias, Antonio Guevara
El demandado del amparo de posesión fue Antonio Guevara, quien al contestar la demanda invoca un argumento más positivista como el invocar la rescisión de un contrato que él había celebrado con Delficia Armas sobre el terreno perturbado. No respondiendo de manera frontal a ninguno de los argumentos de Pisango. Quizás fue consciente de los derechos locales y silenció sus argumentos hasta abandonar el juicio iniciado por Pisango.
4. Lecciones del razonamiento táctico y cultural
La frondosidad legal de entonces es un elemento que aprovechan Pisango / Cárdenas para defender sus purmas que estaban descansando, es un homenaje a los ciclos de descanso de la tierra en perfecta armonía con la naturaleza. Y, para ello, ha tenido que estar muy atento de la legislación de entonces. Hay que tener en cuenta que esta maniobra táctica- legal fue hecha por un agente judicial formado en pleitos por la experiencia y, no académicamente, pero que maneja los sables legales con la finura de un bisturí.
El argumento desarrollado por el dúo de voces y coros legalistas / culturales son persuasivos. El auto reconocimiento legal como indígena no es mera pose sino que es una re- presentación social que viene de la mano de un argumento fuerte para defender sus purmas, añade sabiamente el ingrediente cultural para solicitar que no lo perturben en la posesión. Finalmente, no hay posesión sin conflictos. Esto confirma que el Derecho todavía es el espacio donde se lucha, es un espacio donde la guerra está reglamentada y el arma más eficaz es la persuasión y la elaboración de un buen argumento…
Introducción
Breve resumen al texto publicado:
“Bonifacio Pisango entre el descanso de purmas y la memoriosa memoria del tiempo”
Donde , a través de la presentación de un expediente judicial se analiza la historia social del derecho en el período cauchero en la Amazonia norte del Perú.
I. EL CONTEXTO DEL EXPEDIENTE JUDICIAL
1. Embrujos de la historia
El expediente judicial es un civil sumario seguido por Bonifacio Pisango contra Don Antonio Guevara, sobre amparo de posesión de un terreno situado en la Isla de Lupuna, cerca de Iquitos, iniciándose el 9 de mayo de 1902. En contexto en que está inmerso el expediente es cuando era Presidente Eduardo López de Romaña, quien gobernó el país entre 1899- 1903. Los primeros enfrentamientos entre civilistas y demócratas se producen en el Parlamento, llamándose a este período el “canibalismo de las cámaras”. Pugnas y acomodos. Además en el frente internacional tuvo como escenario la Amazonia en la cuestión de límites y fronteras con el Ecuador y Brasil. Con Brasil se firmaban acuerdos de comercio y navegación.
En el contexto local, teníamos que en 1896 estalló la revolución federalista del coronel Ricardo Seminario y Aramburú. Entre los actos de gobierno que hizo esta revolución fue el nombramiento de secretarios de Estado conformado por personas conocidas de la ciudad de Iquitos. Una caracterización sobre el período cauchero realizado por Jesús San Román nos informa de lo siguiente:
· La selva cae bajo la dependencia del capitalismo industrial extranjero.
· Una fuerte corriente inmigratoria invade la selva.
· La frontera colonizadora de rasgo extractivo- económico, presiona sobre el mundo de los nativos, expulsándoles o “atrapándoles” en sus ataduras esclavistas.
· Las utilidades del caucho crean los primeros elementos de capital comercial.
· La estructura socio- económica toma forma “clasista”, y el nativo pasa a ocupar el estrato más bajo de la escala.
· Nueva penetración misionera, con preocupación paternalista y sacramental.
En los textos de los diarios de la época, La Voz de Loreto en su edición de sábado 3 de mayo de 1902, tenemos información extraída de “ Datos del anuario del comercio de España, sus colonias y América Latina 1899”, en la cual se consignan las siguientes referencias del Departamento:
- Departamento de Loreto
· Población: 100,000habitantes en la región oriental de la República, formado por las provincias de Alto Amazonas, Bajo Amazonas, Huallaga, Moyobamba y San Martín.
· Iquitos. Capital de Departamento y de la provincia de Bajo Amazonas, con 15, 000 habitantes. Es el puerto más importante del río Amazonas.
· Importa mercaderías de Norte América y Europa, y exporta caucho, jebe o shiringa, bálsamos, cascarilla, sombreros de paja, tabaco, café y pequeñas cantidades de oro.
Asimismo, tenemos que en Loreto se conforman grupos de poder local que fueron muy fuertes y protagónicos en la vida social y de los cuales dependía la clase política limeña. En este contexto la economía del caucho consolida este modelo de poder local aunque en el caso de Loreto dividiendo los pareceres en dos grupos: los de la Liga y los de la Cueva, esta polarización de pareceres se hace una constante en la vida social loretana y es un espacio por investigar.
Una de las debilidades encontradas en la historiografía regional y nacional sobre el período cauchero es que se ha navegado en las generalidades y anecdotarios de los que querían hacer memoria y fácilmente también navegaban por el recuerdo o evocación parcial, ganan los datos de superficie, salvo excepciones contadas. El escenario legal había sido invisible para propios y extraños. Las reflexiones sobre el período cauchero es abordar estos aspectos de la vida social desde el derecho porque el derecho también refleja la realidad. Se desdeña conscientemente la trampa del vacío amazónico que es muy frecuente caer y del pesimismo de la historia peruana que muchas veces nos agobia y acosa. Se pretende rescatar los sentires y pesares de sus gentes, como visualizaban su relación con las otras poblaciones que moraban el mismo espacio, su relación con el Estado entre otras situaciones cotidianas.
2. Antecedentes
La creación de la Corte Superior de Loreto es en 1906. La administración de justicia funcionaba a través de los Juzgados de Primera y Segunda Nominación, con sede en Iquitos, y los Juzgados de Paz en sus respectivas jurisdicciones. La iniciativa de erigir una Corte Superior en Iquitos fue iniciativa del entonces senador Joaquín Capelo el 14 de agosto de 1901.
Al finalizar el siglo XIX tenemos una Comisión Especial que tenía como objetivo estudiar diversas medidas respecto al régimen de aduanas, a los territorios apropiados para la inmigración, a la explotación del caucho y demás productos naturales y a las vías de comunicación. Esta Comisión nos dice que la administración de justicia casi no existe, observaba que una de las causas de criminalidad es la heterogeneidad de la población y que resuelven las disputas por sus propios medios, siendo el más recurrente el linchamiento.
La mencionada Comisión añade que entre los problemas de administración de justicia estaba como estaba organizada esta. Se menciona que las sentencias de primera instancia, haya o no- apelación y puedan ser ejecutoriadas o no, deben ser resueltas por el tribunal ubicado en la ciudad de Cajamarca: Igual es la situación que atraviesan los trámites judiciales, largos y con serios costos de transacción para el litigante de ese entonces.
El Prefecto de ese entonces, Hildebrando Fuentes, señalaba las siguientes debilidades de la administración de justicia:
1. Jueces que se mezclan en política y que están, en consecuencia, ausentes de su despacho casi todo el año, percibiendo otras prebendas.
2. Distancias enormes y carencia de elementos de locomoción rápidos para ejecutar con prontitud las diversas diligencias judiciales.
3. Alejamiento de la Corte Superior de Cajamarca, cuando ésta tenía jurisdicción en Loreto.
4. Presencia cuasi permanente en los puestos judiciales de conjueces y adjuntos, que naturalmente no toman entusiasmo la carrera de la magistratura, desde que saben que no pertenecen a ellas.
3. De la propiedad de los bosques
El sistema de titularidades de los bosques en el pasado guarda mucha coincidencia con lo que pasa en el presente: múltiples y fallidos sistemas de asignación de propiedad e inseguros legalmente, registros de propiedad inadecuados, regulaciones en contradicción con la dinámica vida social amazónica. Los abogados o personas que usaban las leyes muchas veces se perdían en la frondosidad legal.
En 1902 estaba vigente la Constitución de 1860, a igual que el Código Civil y normas especiales normaban acerca de la propiedad en la floresta. En el caso amazónico tenemos que entre las primeras normas sobre la propiedad tenemos a la Ley Orgánica de Terrenos de Montaña del 21 de diciembre de 1898, vigente hasta 1909, fecha en la cual se promulgó la Ley General de Tierras de Montaña. En este sentido, la presentación del expediente judicial es no quedarse en la realidad abstracta de la norma sino como los operadores jugaban el juego en los tribunales de justicia, advirtiendo los otros espacios de disputas que faltan investigar como son los casos de los despachos prefecturales.
II. DONDE JUEGAN LOS RAZONAMIENTOS Y PERSUASIONES
1. Del litigio de purmas
La historia del derecho vivo que reclama Guevara fue una de las premisas que movió la investigación además de introducir el tema de pluralismo jurídico con la identificación de las interlegalidades y el manejo de mapas legales de parte de los operadores jurídicos durante el juicio de amparo de posesión.
El manejo de los mapas legales, el derecho como cartografía simbólica, lo introduce el profesor portugués Boaventura de Sousa Santos, obra ya citada, para efectos prácticos por los operadores del derecho con nuevo sentido común significa estar conscientes de las diferentes regulaciones que coexisten en un determinado espacio. En el caso amazónico, espacio pluricultural, es un dato que hay que tenerlo presente cuando estamos haciendo operar a las normas. En este sentido, se sugiere tener en cuenta diferentes niveles de cartas esféricas o de navegación: 1. Carta esférica de derechos locales y 2, Carta esférica de derechos nacionales. También tenemos el caso para la Amazonia un tercer nivel de carta esférica como es el caso de Carta esférica de derechos internacionales. La eficacia de los argumentos según sea el caso depende del manejo de estos mapas legales.
2. El indígena litigante, Bonifacio Pisango
El expediente nos refiere que el litigante Bonifacio Pisango interpone el 9 de mayo de 1902, por sentirse perturbado en su posesión, un juicio denominado amparo de posesión contra Antonio Guevara sobre un terreno situado en la Isla de Lupuna, cerca del puerto de Punchana en Iquitos. Lo sugerente de este amparo de posesión es que es patrocinado por el agente judicial Santiago Cárdenas, que tenía su escritorio donde blandía sables legales en una calle céntrica de Iquitos.
El litigante Pisango al interponer el amparo de posesión, hace su reconocimiento como indígena, desde ya fija posición para ir elaborando y persuadiendo con sus argumentos y manejo de las leyes dentro de la frondosidad normativa antes citada. Dice además que el terreno que ocupaba estaba descansando desde hace varios años porque es una purma o barbecho, técnica originaria para dejar las tierras en descanso hasta que se fortalezcan. En el lugar de la purma o barbecho el perturbador de ésta estaba haciendo una chacrita. Además, ahí el manejo de los mapas legales que vale resaltar, es que Pisango es consciente del valor de los derechos locales como son los barbechos y, estos derechos locales lo conecta, vincula con los derechos de un mapa mayor como es la ley del 24 de mayo de 1845, dictada por Ramón Castilla en la cual se establece que: Todos los indígenas pobladores son dueños con pleno y absoluto dominio, de los lotes de terrenos que cultivaren. El dueto Pisango / Cárdenas vincula las purmas a estos derechos de establecidos en una norma de mayor escala.
Al mismo tiempo tenemos como lecciones del expediente judicial de purmas, al lograr conectar / vincular (linked) estos derechos locales con derechos de cartas esféricas de mayor escala se produce lo que se denomina en el pluralismo jurídico, una interlegalidad.
Siendo la interlegalidad la conexión entre dos sistemas regulatorios aparentemente diferentes u opuestos como tradicionalmente se piensa, por el contrario, la coexistencia de estos sistemas han hecho que se contaminen mutuamente y tienen una función práctica en la vida social, en este caso, amazónica. El argumento elaborado por el dueto tiene una simetría consistente.
Finalmente a modo de hipótesis lanzamos es que la purma o barbecho argumentado por Pisango apunta a anular el abandono tradicional por una consideración ecológica y cultural, teniendo acercamientos diferentes sobre la titularidad en mundos culturales distintos que Bonifacio Pisango sortea con habilidad e imaginación.
3. Del perturbador de memorias, Antonio Guevara
El demandado del amparo de posesión fue Antonio Guevara, quien al contestar la demanda invoca un argumento más positivista como el invocar la rescisión de un contrato que él había celebrado con Delficia Armas sobre el terreno perturbado. No respondiendo de manera frontal a ninguno de los argumentos de Pisango. Quizás fue consciente de los derechos locales y silenció sus argumentos hasta abandonar el juicio iniciado por Pisango.
4. Lecciones del razonamiento táctico y cultural
La frondosidad legal de entonces es un elemento que aprovechan Pisango / Cárdenas para defender sus purmas que estaban descansando, es un homenaje a los ciclos de descanso de la tierra en perfecta armonía con la naturaleza. Y, para ello, ha tenido que estar muy atento de la legislación de entonces. Hay que tener en cuenta que esta maniobra táctica- legal fue hecha por un agente judicial formado en pleitos por la experiencia y, no académicamente, pero que maneja los sables legales con la finura de un bisturí.
El argumento desarrollado por el dúo de voces y coros legalistas / culturales son persuasivos. El auto reconocimiento legal como indígena no es mera pose sino que es una re- presentación social que viene de la mano de un argumento fuerte para defender sus purmas, añade sabiamente el ingrediente cultural para solicitar que no lo perturben en la posesión. Finalmente, no hay posesión sin conflictos. Esto confirma que el Derecho todavía es el espacio donde se lucha, es un espacio donde la guerra está reglamentada y el arma más eficaz es la persuasión y la elaboración de un buen argumento…
jueves, 27 de mayo de 2010
res ipsa loquitur
INVESTIGACIÓN IUS COMPARATISTA
I. CONTEXTO
EL RES IPSA LOQUITUR Y LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1.1. Definición:
La doctrina del res ipsa loquitur o “la cosa habla por sí misma” es utilizada para aquellos casos en los cuales no se puede probar cuál fue el hecho generador del daño, pero debido a las circunstancias en las cuales el mismo ha ocurrido, se puede inferir que ha sido producto de la negligencia o acción de determinado individuo.
De alguna manera, el principio es un paso previo a la responsabilidad objetiva, sólo que en lugar de animarse a señalar que el causante es siempre el responsable, mantiene el concepto de culpa, pero idea un mecanismo para presumir, ante ciertos hechos, que la culpa de una persona fue la causa del accidente. El concepto central es que quien está en control de una actividad está en mejor aptitud que quien no la controla para saber qué es lo que pasó. Si se obligara a la parte no controladora a asumir la carga de la prueba, entonces quien más información tiene tendría el incentivo para no producir prueba alguna sobre lo ocurrido. Bajo tal situación, los costos de producir prueba aumentarían y la posibilidad de saber quién fue responsable se alejaría de la realidad.
Quien mejor ha desarrollado los criterios de aplicación del res ipsa loquitur es la jurisprudencia de los países que pertenecen al sistema anglosajón. Reseñar algunos de los casos más celebres de aplicación de la doctrina quizás sea la mejor manera de introducirnos a la misma.
Uno primero, bastante gráfico, es el caso Ybarra v. Spangard1. Al señor Ybarra le diagnosticaron una apendicitis que exigía que fuera operado. Fue internado en el hospital donde fue dormido con anestesia para efectos de la operación. Al despertar luego de la operación, el señor Ybarra sintió un intenso dolor en un brazo y en el hombro. El dolor se extendió y la situación se fue agravando, llegando a desarrollarse una parálisis y atrofia de los músculos alrededor del hombro. Los exámenes posteriores determinaron que el señor Ybarra había sufrido una seria lesión como consecuencia de un trauma o herida derivada de una presión aplicada entre su hombro derecho y su cuello. Al estilo más propio de “Fuente Ovejuna”, ninguno de los intervinientes en la operación y tratamiento de Ybarra desde que fue anestesiado hasta que despertó dio ninguna explicación de qué había ocurrido. Ello motivó que Ybarra demandara a todos ellos. La defensa de los demandados fue que el señor Ybarra no había presentado ninguna prueba de qué había ocurrido, ni cuál de ellos había causado el problema ni menos aún qué negligencia había existido. Criticaron entonces el intento de Ybarra de tratar de establecer una suerte de responsabilidad “en masa”. Ante tal situación, el demandante invocó la doctrina del res ipsa loquitur señalando que debía presumirse la negligencia de los demandados dado que, sin perjuicio de que no podía explicar qué pasó en concreto, era evidente que su lesión sólo podía ser consecuencia de la negligencia de ellos2.
La Corte se encontró con un dilema difícil de resolver. En estricto, no había forma de probar cuál de todos los intervinientes había causado con su negligencia el daño. Pero era evidente que entre ellos estaba el o los culpables.
El paciente se encontraba sin ninguna posibilidad de probar o entender qué había ocurrido porque había estado inconsciente. Y los únicos que podían aportar pruebas se negaban a hablar.
La Corte declaró fundada la demanda. Consideró que era evidente que había existido negligencia a pesar de que no era posible especificar los hechos concretos en la que ésta habría consistido.
Señaló además que la única forma de crear los incentivos para que se dieran explicaciones y rompieran su silencio, era hacer a todos los demandados conjuntamente responsables.
Así, ante el silencio de los demandados, los jueces hicieron hablar a las cosas, o más propiamente, a las circunstancias que rodearon la acción dañosa. Y las circunstancias levantaban su dedo acusador en contra de los intervinientes. El principio que comentamos fue propuesto por primera vez en el caso Byrne v. Boadle 3. Se trata de un caso antiguo (1863) en el que el demandante fue herido por la caída de un barril de harina desde una ventana en un segundo piso.
1 25 Cal.2d 486,154 P.2da 687, 162 A.L.R. 1258. Supreme Court of California. 1944.
2 El caso es muy similar a Maki v. Murria Hospital (91 Mont. 251, 7 P.2d 228, 231) con la única diferencia que en este último caso el paciente despertó con lesiones derivadas de una caída de la camilla en la que estuvo recostado mientras estuvo anestesiado.
3 Se puede encontrar una reseña de este caso en: http://www.indexuslist.de/keyword/Res_ipsa_loquitur.php (1 de abril de 2005). THEMIS 50, Revista de Derecho, 220.
La Corte presumió que el simple hecho de que hubiera caído un barril en tales circunstancias, en sí mismo, demostraba que existía negligencia, a pesar que no se supo cómo efectivamente ocurrieron los hechos. El lenguaje de la Corte fue bastante claro al enunciar su razonamiento: “Somos de la opinión que la regla debe ser dictar un veredicto a favor del demandante. (…) es cierto cuando se dice que existen muchos accidentes de los que no puede derivarse una presunción de negligencia, pero creo que sería un error establecer una regla según la cual no puede surgir nunca una presunción de negligencia del hecho de un accidente. Supongamos en este caso que el barril rodó fuera del almacén y cayó sobre el demandante. ¿Cómo podría demostrarse con certeza cuál fue la causa de lo ocurrido? Es obligación de la persona que guarda barriles en un almacén tomar cuidado para que no rueden hacia fuera, y creo que tal caso debería, fuera de toda duda, establecer prima facie evidencia de negligencia. Un barril no se puede rodar fuera de un almacén sin alguna negligencia y decir que el demandante que fue herido es el que debe traer testigos me parece descabellado”4.
Otro de los casos más citados es Ristau v. Frank Coe Company5. El empleado de una empresa la demandó por los daños personales ocasionados durante las actividades de carga del producto de la demandada en vagones. La rotura de un caballete le generó serias heridas al demandante. El demandante invocó la doctrina del res ipsa loquitur sosteniendo que demostrada la rotura del caballete no podía sino presumirse que la misma se debía a negligencia de su propietario. Efectivamente, en el expediente no existía prueba que mostrara cómo habían ocurrido los hechos.
La Corte acogió la posición del demandante. En el caso inglés Barkway v. South Wales Trasport Co Ltd.6 la Corte estableció con mucha claridad el sentido del principio:
“La doctrina depende de la ausencia de explicación, y, en consecuencia es un deber de los demandados, si es que desean protegerse, dar una explicación adecuada de la causa del accidente, sin embargo, si los hechos son suficientemente conocidos, la pregunta deja de ser una referida a si los hechos hablan por sí mismos, y la solución debe encontrarse en determinar cuándo, sobre la base de los hechos establecidos, debe o no inferirse negligencia”7.
4 Ibídem. Traducción libre.
5 120 App.Div. 478, 104 N:Y.S. 1059. Supreme Court of New York, Appellate Division, Second Department. 1907.
6 [1950] 1 All ER 392, HL..
7 Ibídem. Traducción libre.
Así, se diferencia los casos en los que se sabe qué pasó (en cuyo caso el juzgador debe analizar si la conducta demostrada era o no negligencia) de los casos en los que se sabe que hubo un daño pero no se sabe a ciencia cierta cómo ocurrieron las cosas.
En el mismo caso uno de los vocales deja claro que es discutible que se trate propiamente de una doctrina, para ser más una simple aplicación del sentido común:
“La máxima no es más que una simple regla de prueba que afecta al responsable. Se basa en el sentido común, y su propósito es hacer viable la justicia que debe hacerse cuando los hechos referidos a la causalidad y al cuidado ejercido por el demandado están fuera del conocimiento del demandante pero están o deberían estar en conocimiento del demandado”8.
Efectivamente, el res ipsa loquitur tiene pretensiones más modestas que la de ser considerado como una “doctrina”. Es simplemente la aplicación de un principio de sentido común tan sencillo como “si el demandado parece ser el único que pudo causar con culpa el daño, entonces él es el culpable”.
Esta idea fue repetida con singular claridad en el caso Lloyde v. West Midlands Gas Board9. Así, luego de plantearse la duda sobre si el res ipsa loquitur podía ser descrito como una doctrina, la Corte dijo que era una:“… exótica, pero conveniente frase para describir lo que no es en esencia más que una aproximación del sentido común (…) sobre la atribución de los efectos de las pruebas en determinadas circunstancias. (…) Este significa que el demandante establece prima facie negligencia cuando: a) no le es posible probar de manera precisa cual fue el acto u omisión relevante que determinó en la sucesión de eventos que condujo al accidente; pero b) sobre las pruebas tal como se han determinado en tiempo relevante es más probable que no que la efectiva causa del accidente fue algún acto u omisión del demandante o de alguien por el que el demandante es responsable, cuyo acto u omisión constituye una falla del demandado en tener el cuidado adecuado para la seguridad del demandante”10.
8 Ibídem. Traducción libre.
9 1 WLR 749, CA.
10 Ibídem. Traducción libre.
THEMIS 50, Revista de Derecho, 221
Como bien se desprende del tratamiento dado por la jurisprudencia, antes que un principio del sistema de responsabilidad civil, se trata de un principio operativo probatorio, destinado a reducir los costos de prueba en un caso en el que se identifican elementos que reducen sustancialmente el costo de un error que atribuya responsabilidad al que no la tiene. En otras palabras, bajo la aplicación del principio se asume que no hacer responsable al demandado tiene un riesgo o costo de error superior al que se enfrenta si se le hace responsable.
La doctrina del res ipsa loquitur permite al juez inferir negligencia, en ausencia de pruebas directas11, siempre que el demandante cumpla con probar la existencia de ciertos requisitos indispensables para la aplicación de dicha doctrina. Así, Mark A. Abramson y Kevin F.Dugan señalan lo siguiente: “… La doctrina del res ipsa loquitur permite al jurado inferir negligencia bajo ciertas circunstancias en la ausencia de una prueba directa”12.
Asimismo, Kenneth S. Abraham señala lo siguiente: “Cuando se cumplen los requisitos del res ipsa loquitur, en la mayoría de las jurisdicciones el efecto es que se permite al jurado, pero no se le requiere, encontrar que el demandado fue negligente”13.
A través de la utilización del mencionado principio, se permite que los jueces infieran la existencia de negligencia por parte del demandado, sin pruebas directas de la existencia de la misma. De ello se desprende claramente que, una vez invocada la doctrina del res ipsa loquitur, y luego de que el demandante pruebe los requisitos para la aplicación de la misma, el juez está en capacidad de declarar la negligencia del demandado y por lo tanto ordenar el pago de una indemnización por los daños producidos.
La aplicación de la doctrina del res ipsa loquitur permite que, aun sin pruebas directas de la negligencia del demandado, la demanda sea admitida, evitando que se genere el efecto smoking out (se hicieron humo).
11 La doctrina res ipsa loquitur es aplicada cuando la víctima de un daño demuestra que la evidencia del accidente es inaccesible para él, o simplemente que no sabe ni tiene cómo saber cuáles fueron las causas del accidente.
12 ABRAMSON, Mark A. y Kevin F. DUGAN. “Res Ipsa Loquitur and Medical Malpractice”. En: http://www.arbd.com/articles/resipsa.html. Traducción libre.
13 ABRAHAM, Kenneth S. “The Forms and Functions of Torts Law”. New York: The Foundation Press, Inc. 1997. p. 91. Traducción libre.
Es decir, el demandado no se quedará de brazos cruzados señalando que no existen pruebas en su contra, mediante las cuales se pueda probar su negligencia, cargando sobre los hombros de la víctima el peso de una prueba imposible. Al comprobarse los requisitos necesarios para la aplicación de la doctrina, el juez estará en capacidad (tendrá la facultad) de presumir la negligencia del demandado. Siendo ello así, éste tratará de probar de la mejor forma y mediante todos los medios que tenga a su alcance que su conducta no fue negligente14.
Sin embargo, como se puede apreciar, esta doctrina no sólo permite presumir la existencia de negligencia, sino, de cierta manera, incluso del nexo causal. Así, en el caso Ybarra antes citado, es claro que la Corte no se limitó a presumir que la negligencia existió, sino que la misma era imputable a los demandados y que fueron sus acciones las que causaron el daño.
Ello es lógico sobre todo si se tiene en cuenta que si justamente lo que no se puede identificar son los hechos que acreditan que hubo negligencia, tampoco se puede acreditar que el demandado causó el daño, pues sin conducta específica es difícil determinar que la conducta causó el daño.
En esta circunstancia basta que el daño se haya producido bajo la esfera de control del demandante para que se presuma no sólo la negligencia, sino que ésta causó el daño. Bajo las reglas comunes de la prueba, cuando no existen elementos de prueba suficientes para probar la negligencia del demandado, no es extraño que éste obtenga una sentencia favorable, alegando únicamente dicha inexistencia15. La doctrina res ipsa loquitur revierte esta situación, tal y como lo explica Abraham cuando señala que bajo esta perspectiva la doctrina del res ipsa loquitur cumple justamente la función de evitar este efecto de smoking out (se hicieron humo) de las pruebas que están bajo control de la parte no interesada en que se encuentren. La doctrina crea una inferencia artificial de negligencia a fin de crear en el demandado los incentivos para explicar qué es lo que realmente pasó16.
15 Sin este principio, no existen incentivos de ningún tipo para que el demandado señale qué es lo que sucedió realmente, lo que sucederá en la práctica es que el caso se declare infundado por falta de pruebas.
16 ABRAHAM, Kenneth S. Op. Cit. p. 94. THEMIS 50, Revista de Derecho, 222.
Sin embargo, aun cuando el demandante haya probado los requisitos para la aplicación de la doctrina del res ipsa loquitur, el demandado siempre está en capacidad de probar, durante el proceso, que él no fue negligente; o en todo caso, intentar probar que no se han cumplido los requisitos necesarios para aplicar la doctrina del res ipsa loquitur e inferir su negligencia sobre la base de la misma. Al respecto, el Restatement (Second) of Torts señala lo siguiente: “Si el demandado produce prueba que es tan concluyente como para no dejar duda que el evento fue causado por un agente ajeno del que él no es responsable, o que pertenece a una clase de eventos que comúnmente ocurre sin un cuidado razonable, tendrá derecho a un veredicto directo”17.
Es necesario precisar que la doctrina del res ipsa loquitur sólo debe ser aplicada cuando el hecho generador del daño no pudo haberse producido sin algún tipo de negligencia por parte del demandado. Así lo señala el juez Gaynor en el caso Ristau vs. Frank Coe Company: “… Esta se aplica sólo cuando el accidente aparentemente no podría haber ocurrido salvo a través de alguna negligencia del demandado”18.
Así, como ya señalamos, la doctrina bajo comentario parece enmarcarse más que dentro del campo de los conceptos que los tratadistas de Derecho Civil suelen usar, dentro de los principios de carga de prueba. Sin embargo, su importancia es clave para permitir la operación del sistema de responsabilidad civil.
Sin duda, es importante entender los conceptos, pero quizás más importante es cómo organizar los hechos y los elementos de prueba para poder hacer operar el sistema. El res ipsa loquitur es una forma de poner en marcha y hacer efectivo el funcionamiento de la responsabilidad civil, más allá de las consideraciones teóricas, y centrándose en la problemática de lo fáctico. E problema es simple y asombra lo poco que se ha escrito en nuestro sistema para encontrarle solución.
17 En: http://www.wisbar.org/res/sup/2001/99-0821.htm Restatement (Second) of Torts §328D, cmt. o (1965). Traducción libre. Los Restatement son compilaciones de principios legales que supuestamente recogen los criterios de decisión usados por las cortes al resolver casos. Son recompilados y estructurados por la American Bar Association.
18 Ristau v. E. Frank Coe Company. Supreme Court of New York, Appellate Division, Second Deparment. 1907. Traducción libre.
Es usual que quien causa un daño contractual o extracontractual, tiene normalmente bajo su control la conducta causante del daño. Así, controla la información y los recursos usados en dicha conducta.
Si del acceso a dichos elementos se derivan efectos negativos (pago de una indemnización) no habrá incentivos para facilitar dicho acceso. El resultado es que los causantes serán hechos responsables en menos casos de los necesarios, llevando a que las externalidades producidas sean internalizadas en un número subóptimo de veces.
La forma de resolver ese problema es colocando los costos de la no prueba sobre los hombros de quien enfrenta menos costos para proveer la información necesaria. Sin embargo, hay que tener cuidado con las consecuencias que una aplicación irrestricta del principio puede tener en el sistema de responsabilidad civil.
Los accidentes o daños derivados del incumplimiento de una obligación pueden producirse no sólo como consecuencia de la actividad del causante, sino de la actividad de la víctima o del acreedor. Los atropellos de peatones ocurren no sólo porque los conductores manejan a exceso de velocidad, sino porque los peatones cruzan la calle de manera distraída. Pero si los conductores son siempre hechos responsables sin importar la conducta de los peatones, y estos últimos son plenamente compensados por sus daños, entonces habrá menos incentivos para que tomen precauciones.
El resultado es que habrá más peatones distraídos y con ello más accidentes. Esta idea de que las precauciones son recíprocas en la mayoría de casos explica por qué hay que ser muy cuidadosos con los sistemas de responsabilidad objetiva. Si el conductor es objetivamente responsable, el peatón está literalmente “asegurado” contra accidentes a costa del conductor. Por tanto, se comportará de manera similar a como se comporta el asegurado en un contrato de seguros, tomando precauciones subóptimas. Así, el que tiene un seguro contra robos para su auto tenderá a estacionarlo más frecuentemente en la calle en lugar de en una playa de estacionamiento si es que todo robo le es cubierto por el seguro. O quien tiene un seguro de accidentes tenderá a manejar peor si el seguro cubre todos los daños19.
Por ello el sistema tiene que trasladarle responsabilidad (o costos) cuando no toma precauciones. Ello explica que se usen sistemas de culpa20 o que cuando se usen sistemas objetivos, el causante no sea responsable cuando la víctima es imprudente, como ocurre, a título de ejemplo, con el artículo 1972 del Código Civil que contempla la imprudencia de la víctima como una fractura causal21.
Una aplicación irrestricta del res ipsa loquitur puede generar un problema análogo al de la responsabilidad objetiva.
Si la prueba de la culpa se hace excesivamente fácil para la víctima y muy difícil para el causante, entonces las víctimas tenderán a sentirse aseguradas, y con ello tomarán menos precauciones, lo que aumentará el número de accidentes. Como decíamos, el res ipsa loquitur es la antesala a la responsabilidad objetiva, y por tanto puede tener efectos similares22.
19 Esto es conocido en el lenguaje económico como “riesgo moral” o “azar moral”, y no es otra cosa que la tendencia a desarrollar conductas que aumentan los daños que no voy a asumir. Ello explica por qué las pólizas de seguro nunca dan cobertura completa o perfecta contra siniestros, sino que dejan parte del riesgo en cabeza del asegurado, o que se establezcan premios y castigos en la prima del seguro en función de la siniestralidad para crear incentivos a tomar precauciones.
20 En el sistema de culpa, dado que los causantes (conductores) sólo pagan si tienen culpa, las víctimas (peatones) asumirán que el daño les puede ser ocasionado por un causante (conductor) sin culpa. En ese caso nadie les pagará los daños. La posibilidad de estar descubiertos llevará a los peatones a prevenir accidentes por el temor que por las reglas de responsabilidad subjetiva no se pueda atribuir responsabilidad al causante (conductor). Con ello se crean incentivos adecuados para la toma de precauciones bilaterales, es decir por las dos partes.
21. En ese caso el causante (conductor) será siempre responsable, salvo que la víctima (peatón) tenga culpa. En tal supuesto la víctima (peatón) tomará precauciones, porque si no lo hace se liberará de responsabilidad al causante (conductor) a pesar de la existencia de responsabilidad objetiva. Dado que la víctima que actúa con culpa estará descubierta, se generan incentivos para que se den precauciones recíprocas.
22 Desarrollaremos este tema con mayor detalle más adelante, cuando analicemos el problema de las precauciones recíprocas y la función del res ipsa loquitur de reducir los costos de error.
23 Rowe v. Public Service Company of New Hampshire. 115 N.H. 397, 399 (1975). Traducción libre.
Ello explica los requisitos que se exigen para que se aplique el principio, en particular, los límites que la doctrina le impone. Por ejemplo, el requisito de que la actividad esté bajo el control del demandado tiende a centrarse en casos de precauciones unilaterales, es decir, en casos en que sólo una de las partes puede tomar precauciones.
Por ejemplo, en el caso Ybarra es claro que el paciente anestesiado no podía tomar precauciones para evitar el accidente justamente porque estaba dormido. Por ello, no hay que preocuparse en crear un incentivo perverso. Está claro que el paciente no podía hacer virtualmente nada para evitar que pasara lo que pasó, con lo que no hay problema de que se le “asegure” contra el daño. De manera similar, si me cae un barril de harina cuando camino por la calle, es poco lo que pude hacer para evitar ese accidente, mientras que quien administra el almacén claramente puede controlar con su conducta que no ocurra ese tipo de daños. Incluso en los casos en los que la actividad no está en total control del demandado, se exige que las hipótesis de culpa posible del demandante queden razonablemente descartadas, esto es, que las pruebas descarten que la propia víctima pudiera ser causante de sus propios daños. Esto será desarrollado con más detalle en la sección siguiente.
2.2 Requisitos para la Aplicación del Res Ipsa Loquitur:
De lo dicho en el punto precedente, se desprende que la aplicación del mencionado principio implica señalar a determinado sujeto como negligente sin pruebas directas que corroboren la existencia de la misma.
Dadas las severas consecuencias de la aplicación del principio, se han establecido una serie de limitantes y requisitos. Por ello, este sólo deberá ser aplicado cuando el demandante pruebe ciertos elementos para la aplicación de la misma. Así: “Para que esta doctrina se aplique es necesario que:
a) El accidente sea de aquel tipo de los que ordinariamente no ocurren ante la ausencia de negligencia de alguien;
b) Debe haber sido causado por un agente o instrumento bajo el control exclusivo del demandado; y,
c) Otras posibles causas han sido suficientemente eliminadas por la evidencia”.
En la misma línea, Mark A. Abramson y Kevin F. Dugan señalan con respecto de los requisitos lo siguiente: “Se permitirá al jurado inferir negligencia si el demandante puede establecer, por medio de conocimientos comunes u opiniones de expertos que:
a) Sus daños ordinariamente no hubieran ocurrido en ausencia de negligencia de alguien;
b) sus daños fueron causados por un agente o instrumento bajo el control exclusivo del demandado; y,
c) otras posibles causas hayan sido suficientemente eliminadas por la evidencia de manera que el jurado podría razonablemente concluir que la negligencia es, más probablemente que no, del demandado”24 .
Si se presentan los tres elementos necesarios para configurar la doctrina del res ipsa loquitur entonces el juez podrá declarar la negligencia del demandado y por lo tanto estará en capacidad de sentenciar a favor del demandante. Pero ello no quiere decir que siempre que se prueben los requisitos el juez deberá declarar la negligencia del demandado. Así en el caso Cowan v. Tyrolean Ski Area, Inc., el juez señaló lo siguiente: “La regla del res ipsa loquitur no requiere necesariamente que el demandante gane el juicio; es meramente una regla que identifica elementos de prueba indiciaria que son suficientes para llevar el caso ante un jurado y permitir al jurado dar un veredicto a favor del demandante”25.
Para invocar la aplicación de la doctrina, el demandante deberá acreditar lo siguiente:
a) Que el daño no pudo ocurrir sin la existencia de negligencia de alguien: Ello significa que sobre la base de las reglas de la experiencia y el sentido común o sobre la base de la opinión de expertos, se pueda llegar a la conclusión que el accidente o evento no pudo ocurrir por factores diferentes a la culpa de alguien.
Por ejemplo, en el caso Cowan v. Tyrolean Ski Area, Inc.26, la Corte denegó la aplicación de la doctrina del res ipsa loquitur, ya que el demandante no pudo probar que el accidente sólo pudo haber sido causado por un acto negligente.
24 ABRAMSON, Mark A. y Kevin F. DUGAN. Op. Cit.
25 Cowan v. Tyrolean Ski Area, Inc. 127 N.H 397, 400 (1985). Traducción libre. THEMIS 50, Revista de Derecho
224.
En el caso, el demandante solicitó que se le pagaran los daños causados en un accidente causado al usar las instalaciones de esquí de la demandada. Al subir a una de las montañas usando un sistema de andanivel ocurrió un accidente en el que sufrió daños físicos.
Así, la Corte señaló: “… el mecanismo de andanivel se encuentra fuera del ámbito de la experiencia común, y los jurados necesitarían del beneficio de opiniones de expertos antes que puedan eliminar toda otra posible negligencia causante diferente a la del demandado-operador.
Sobre este asunto, el experto describió distintas causas del mal funcionamiento que aparentemente podrían haber resultado tanto de un diseño defectuoso como de un mantenimiento defectuoso. Dado que este testimonio no tiende a eliminar la negligencia del diseñador o del fabricante del rango de causas posibles, ello resulta insuficiente para superar la carga del demandante”27.
Mark A. Abramson y Kevin F. Dugan, comentando el mencionado caso señalan lo siguiente: “… La Corte encontró que el demandante introdujo apropiadamente testimonios de expertos para satisfacer el primer elemento del res ipsa. Sin embargo concluyó que, en este caso, el testimonio de expertos no era suficiente para cumplir con la carga del demandante.
En particular, a pesar que el experto describió distintos actos negligentes que podrían haber causado el accidente, él también concedió que éste hubiera podido haber ocurrido ‘por alguna otra razón’. Dado que ‘alguna otra razón’ podrían incluir actos no negligentes la Corte sostuvo que el demandante había fallado en su intento de demostrar que el accidente no hubiera podido ocurrir en la ausencia de negligencia”28.
De lo dicho en el presente punto se desprende que si el acto del cual se desprende el daño causado al demandante pudo haber sido causado sin que “alguien” haya sido negligente, entonces la doctrina del res ipsa loquitur no puede ser aplicada al caso.
26 Cowan v. Tyrolean Ski Area, Inc.
27 Ibídem. Traducción libre.
Así, en el caso Southeastern Aviation, Inc. v. Hurd 29 se señaló que la doctrina del res ipsa loquitur no es aplicable cuando el accidente pudo haber ocurrido en el curso ordinario de las cosas, inclusive si todas las personas que participaron del proceso hubieran sido diligentes.
Así, por ejemplo, si se produce un incendio durante una tormenta eléctrica, y no se puede descartar que un rayo hubiera podido originar el fuego, no es suficiente demostrar que el demandado estaba en control de la actividad dentro de la que surgió el incendio, pues no necesariamente su negligencia fue la causa.
b) Otras causas, distintas a la posible negligencia del demandado, deben haber sido eliminadas por la evidencia presentada: Mediante este requisito se busca que el demandante descarte otras posibles formas de negligencia mediante las cuales el accidente pudo haberse producido, salvo, evidentemente, la negligencia del demandado. Por otro lado, también es importante precisar que, si de las evidencias presentadas, se desprende que existen las mismas posibilidades que el accidente se haya producido por la negligencia del demandando que por la negligencia de la víctima o de un tercero, la doctrina del res ipsa loquitur no debe ser aplicada al caso.
Por ejemplo, en el caso de Borestein v. Metropolitan Bottling Co.30 la Corte señaló que la doctrina del res ipsa loquitur no era aplicable por lo siguiente:
“… si es igualmente probable que la negligencia de algún otro distinto al demandado, pero el demandante no necesita excluir a toda otra persona que podría posiblemente ser responsable cuando la negligencia del demandado aparece como la más probable explicación del accidente”31.
¿Qué otras causas del accidente deben ser excluidas por el demandante para que sea de aplicación la doctrina del res ipsa loquitur?
28 ABRAMSON, Mark A. y Kevin F. DUGAN. Op.Cit. Traducción libre.
29 Southeastern Aviation, Inc v. Hurd. 209 Tenn. 639, 662, 355 S.W. 2d 436, 446 (1962).
El demandante no tiene que probar que todas “las posibles causas del accidente que se le ocurran” no han producido el accidente. Sólo debe probar que no han sido causa del accidente aquellos supuestos que produzcan una duda razonable, es decir, aquellos supuestos en los cuales la posibilidad de que el accidente sea causado por dicha causa sea probable y genere como hemos mencionado una duda razonable sobre que fue la culpa del demandado la causa.
Por ello, posibles causas muy alambicadas o complejas, derivadas de casualidades totalmente inesperadas, deben de ser descartadas.
C. El hecho debe estar en la esfera de control del demandado: Con respecto de este tercer requisito necesario para aplicar la doctrina del res ipsa loquitur, debemos señalar que el hecho que “el demandado tenga control exclusivo” implica que el control que ejerza sobre la situación sea tal, que las probabilidades de que el acto negligente32 haya sido causado por otras personas son remotas, razón por la cual está permitido inferir la negligencia del demandado.
Por ejemplo en el caso Hansen v. James33, el demandante sufrió un daño cuando hizo contacto con una línea de poder. El poste de soporte de la línea de poder fue golpeado por el carro del demandado. Éste argumentó que el instrumento que causó el accidente del demandante fue la línea de poder, no su carro. La Corte rechazó este argumento encontrando que el vehículo del demandante fue el instrumento que puso en movimiento la serie de eventos que dieron como resultado el incidente que provocó daños en el demandante.
En este caso, la Corte señaló que el golpe dado por el vehículo del demandante al poste de soporte creó la situación de peligro, y el mismo estaba en control exclusivo del instrumento que desencadenó el accidente.
Siendo ello así, el demandante deberá comprobar que, la causa34 del accidente esté en la esfera de control del demandado, ya que, si ello es así, es muy difícil que la negligencia haya sido causada por otra persona.
30 Bornstein v. Metropolitan Bottling Co., 26 N.J. 273 (1958).
31 Ibídem. Traducción libre. THEMIS 50, Revista de Derecho, 225.
32 Es preciso recordar que a la hora de analizar este tercer elemento, ya se comprobó que el acto causante del daño no pudo haberse dado sin que alguien haya sido negligente.
Si el control por parte del demandado no se comprueba, el demandante no se podrá beneficiar con la aplicación de la doctrina del res ipsa loquitur. Por ejemplo, en el caso Colmenares v. Sun Alliance Insurance Co.35, el demandante sufrió un daño por el mal funcionamiento de una escalera mecánica ubicada en el inmueble del demandado. La Corte concluyó que la evidencia del mal funcionamiento de la escalera no era evidencia suficiente de la negligencia del demandado. Ello, porque el control de la escalera no era exclusivo del demandado. Al respecto el juez Torruela señaló literalmente lo siguiente: “… Desde mi punto de vista, el solo hecho de que el pasamanos se detuvo y la señora Colmenares se cayó, sin más evidencia sobre por qué o cómo el pasamanos se detuvo, no conduce en sí mismo a la inferencia de negligencia por la Autoridad de Puertos (…) El mal funcionamiento de una escalera presenta un argumento incluso más fuerte en contra de establecer una inferencia de negligencia sin la prueba adicional sobre si la causa del mal funcionamiento es el resultado de la negligencia del operador... ”36.
En este caso, el juez Torruela señala que no se han eliminado “otras” posibles causas del accidente que trajo como consecuencia el daño. Estas otras causas podrían deberse a que el instrumento que ha producido el daño no está bajo el control exclusivo del demandante, siendo ello así, no se puede inferir que el demandado haya sido negligente en aplicación de la doctrina del res ipsa loquitur.
Richard Epstein, no está de acuerdo con el fallo de la Corte, señalando que el requisito de control exclusivo, para la aplicación de la doctrina res ipsa loquitur sí se ha cumplido en este caso, señalando al respecto literalmente lo siguiente:
“… La Corte de distrito encontró que no se había cumplido el requisito, a pesar de la estipulación de la parte ‘que la escalera en cuestión es de propiedad y se encuentra bajo el control de la Autoridad Portuaria de Puerto Rico. Coincidimos que la estipulación no es en sí misma suficiente para satisfacer lo requerido por el res ipsa loquitur.
33 Hansen v. James. 847 S.W. 2d (Mo. App. 1993).
34 La causa del accidente puede ser una persona o un objeto, pero cualquiera que haya sido la causa debe estar dentro de la esfera de control del demandante.
35 Colmenares Vivas v. Sun Alliance Insurance Co. 807. F.2.d 1102 (1 st. Cir. 1986).
36 Ibídem. Traducción libre.
Ella no excluye la posibilidad de que alguien más tenga también control sobre la escalera; por el contrario, la estipulación decía que Westinghouse mantenía la escalera. Sostenemos, sin embargo, que la Autoridad Portuaria efectivamente tenía control exclusivo sobre la escalera porque la autoridad en control del área pública tiene un deber indelegable de mantener las facilidades en condiciones seguras37”.
El profesor Epstein señala que si bien es cierto que otras personas estaban en contacto directo con el instrumento que causó el accidente, era el Aeropuerto de Puerto Rico el que en última instancia tenía el control de la misma. A su parecer, no es necesario que una sola persona esté involucrada en el hecho para decir que tiene el control exclusivo, basta como hemos señalado líneas arriba, que tenga el control en última instancia. Comentando la resolución de este caso Epstein señala lo siguiente: “Pocas Cortes han requerido que el control sea literalmente ‘exclusivo’ (...)
El propósito del requerimiento es el de restringir la aplicación de la inferencia del res
ipsa loquitur a casos en los que sólo existe un solo actor que maneja la instrumentalidad, ‘eliminando la posibilidad de que el accidente pueda haber sido causado por un tercero’. No es por tanto necesario, que el demandado, y no un tercero, sea a fin de cuentas responsable por la instrumentalidad.
En consecuencia, res ipsa loquitur se aplica incluso si el demandado es responsable con alguien más, o si el demandado es responsable por la instrumentalidad incluso si es alguien más el que tiene el control físico sobre ella... ”38.
d) El hecho generador del daño no pudo ser causado mediante algún tipo de contribución por parte del demandante: Sería ilógico que sobre la base de indicios se señale que el demandado ha sido negligente, si el acto productor del daño ha sido realizado con contribución del demandante.
En realidad este es un requisito que se desprende de uno ya visto, referido a excluir causas derivadas de la propia negligencia del demandante. Así debe descartarse la existencia de negligencia de la propia víctima como causa del accidente. Este requisito se verá satisfecho si de las pruebas actuadas resulta que las hipótesis que podrían comprometer al demandante han sido descartadas.
37 EPSTEIN, Richard A. “Cases and Materials on Torts”. Sétima Edición. Nueva York: Aspen Low & Business. 2000. p. 91.
Por ejemplo, si un perro se escapa y muerde a una persona, una hipótesis podría ser que la propia víctima abrió la puerta y dejó salir al animal. Pero si se demuestra que la víctima no podía tener en su poder el candado de la puerta, entonces debería presumirse que si el perro se escapó fue por negligencia del demandado propietario del perro38.
e) Que el demandado tenga un conocimiento superior o mayor información con respecto de la causa del accidente: Este es un principio que se deriva justamente del control de la actividad causante del daño, que suele dar mayor capacidad de contra con la información relevante. Así lo señaló la Corte en el caso Christie v. Ruffin39.
Es importante destacar las razones que hacen aparecer esta doctrina. Muchas veces, luego de un accidente, es virtualmente imposible determinar cuál fue la causa específica y, sobre todo, el estándar de conducta seguido por las partes. A ello se agrega que si una de las partes tiene el control de la actividad dentro de cuyo ámbito se causó el daño, entonces surgen incentivos para que esa parte oculte o en todo caso contribuya poco en identificar los elementos que acrediten qué fue lo que lo ocasionó. Por otro lado, puede ser que la otra parte se encuentre muy limitada en poder generar pruebas por su falta de experiencia o contacto con la actividad desarrollada. En ese marco, esta doctrina busca hacer viable la actividad probatoria, colocando la carga de probar en quien se encuentra en mejor aptitud, por la vía de hacerlo responsable ante ausencia de pruebas.
38 Es interesante ver como principios con efectos similares al res ipsa loquitur inspiran algunas normas del ordenamiento peruano. Por ejemplo, está el artículo 1979, según el cual “El dueño de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar el daño que éste cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero”. Si bien la redacción refleja un principio de responsabilidad objetiva, la diferencia con el res ipsa loquitur aparece como un mero matiz. La norma parte de la idea de que el propietario del
animal o el que lo tiene bajo su cuidado (es decir, bajo su control) es responsable del daño que cause, salvo que se pruebe que el evento es atribuible a terceros (que debería obviamente incluir a la propia víctima).
39 Christie v. Ruffin. 824 S.W 2d 534, 536 (Mo. App. 1992).
En realidad, esta doctrina no es otra cosa que el fundamento de la inversión de la carga de la prueba en un supuesto determinado en el que tal inversión resulta aconsejable para hacer viable la investigación de los hechos.
Como ya indicamos, el res ipsa loquitur obedece a los costos de prueba y a la existencia de asimetrías informativas para la producción de dicha prueba. Pero a su vez tiene que velar por evitar que en situaciones en que existen precauciones bilaterales, es decir, que la causa de un accidente puede obedecer a conductas no sólo del causante, sino de la víctima o incluso de terceros.
Así, por ejemplo, el requisito de control se orienta a identificar actividades en las que las precauciones son fundamentalmente unilaterales, es decir, a cargo del causante demandado. De esta manera, se reduce el riesgo de convertir al causante en un asegurador de riesgos atribuibles a la víctima o a terceros. A ello también contribuye el requisito de haber eliminado otras posibles causas para poder aplicar la doctrina.
Un campo especialmente fértil (y también especialmente controvertido) para la aplicación de la doctrina son los casos de responsabilidad médica.
Como ocurrió en el caso Ybarra, es usual que el médico fuera el único que podía tomar precauciones porque tiene el control de la actividad, por ejemplo, al interior de la sala de operaciones. Pero si se aceptara que todo daño derivado de una operación es imputable al médico, los costos de la medicina se incrementarían exponencialmente, porque el médico se volvería un asegurador de los pacientes.
Por ello deben descartarse otras causas tales como el riesgo propio de una operación, los actos de terceros o de la propia víctima que, por ejemplo, no cumple con las instrucciones dadas por el médico para el proceso post operatorio.
Si otras posibles causas no son razonablemente descartadas, entonces el res ipsa loquitur no puede ser aplicado.
2.3 ¿SE PUEDE APLICAR EL RES IPSA LOQUITUR EN EL PERÚ?
Quizás la primera reacción que se tenga a la aplicación de esta doctrina en el sistema romano germánico, y en particular en el Perú, es que tratándose de una doctrina de origen anglosajón no puede ser utilizada, menos aún para generar una inversión de la carga de la prueba, pues se estaría por la vía de la integración del sistema afectando el derecho de defensa.
Tal aproximación carece por completo de fundamento. Nuestro ordenamiento legal contiene ya inversiones de la carga de la prueba, las que son mucho más gravosas para el causante que el propio res ipsa loquitur. En esa línea el mencionado principio puede servir para hacer más razonable y sistemática la operación de la inversión de dicha carga, dándonos un conjunto de pasos y elementos que permiten un mejor análisis del problema. En ese sentido, el res ipsa loquitur, lejos de perjudicar al causante, lo favorece al hacer más predecible el análisis de cómo puede superar la carga de la prueba, carga que en nuestro Código, tal como veremos, puede ser agobiante, al menos si la comparamos con el sistema anglosajón.
Veremos también que incluso la doctrina nacional entiende que existen supuestos en los que debe entenderse, sobre la base de los principios de colaboración y solidaridad probatoria, que debe establecerse una carga dinámica de la prueba, dinamismo que justamente sirve de base al res ipsa loquitur.
En este sentido, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI aplicó, de forma restringida, los criterios del res ipsa loquitur en el caso de Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L. Así, su razonamiento fue, en concordancia con el marco legal peruano, muy exigente con el proveedor. En el mencionado caso el señor Fernández denunció a Kouros E.I.R.L. (en adelante, “Kouros”) toda vez que, uno de los zapatos de cuero del par que compró a dicha empresa se rompió en la parte superior luego de sólo dos meses de uso. La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal señaló que uno de los puntos de análisis necesarios para resolver el caso era determinar la carga de la prueba del origen del defecto y la responsabilidad por el deterioro del zapato.
Es interesante anotar que el Tribunal ni siquiera pudo ver el zapato porque el mismo se perdió en la discusión previa al inicio del procedimiento administrativo cuando estaba en poder del proveedor que intentó repararlo. Por tanto, no había pruebas sobre qué había producido la rotura del zapato. Sólo se sabía que había estado roto porque ambas partes lo reconocieron como un hecho cierto. El Tribunal se encontraba, por tanto, ante una absoluta orfandad de pruebas sobre qué había ocurrido.
Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal señaló literalmente lo siguiente: “… De las dos partes es el proveedor el que se encuentra en mejor posición para poder determinar que la falla no puede serle atribuida. Ello, porque el control y manejo que tiene sobre el proceso productivo y/o el de comercialización y su propia experiencia de mercado le permiten, en el común de los casos, ser quien puede determinar a menor costo la idoneidad del producto. El consumidor, en la mayoría de los casos no contará con elementos suficientes como para determinar si el defecto es o no atribuible al fabricante.
Dentro de estos alcances la carga de la prueba sobre la idoneidad del producto debe ser asumida por aquél que es responsable de tal idoneidad y se encuentra en mejor posición para producir prueba sobre la misma.
Esta carga de la prueba no implica, necesariamente, llegar a demostrar qué fue lo que realmente ocasionó el defecto (lo que de lograrse lo exoneraría de responsabilidad) sino que el defecto no le es atribuible al proveedor, así no se llegue a probar con toda precisión cuál fue realmente la causa real.
Hay que tener en cuenta, que resultaría imposible efectuar un análisis que, partiendo del supuesto contrario exija al consumidor que demuestre la mala calidad o falta de idoneidad del producto, para lo cual tendría que contar con la misma información que tiene el proveedor respecto del bien, lo que supondría elevar excesivamente sus costos de prueba.
Así la citada jurisprudencia expresa: (…) De las expresiones vertidas por las partes durante el procedimiento queda claro que son hechos aceptados por ambas que uno de los zapatos se rompió luego de dos meses de uso. La discrepancia no está en el hecho, sino en la causa del mismo. Dado que según lo establecido anteriormente la carga de la prueba de la idoneidad corresponde al proveedor, no habiendo probado éste que el zapato era idóneo según lo expresado anteriormente, entonces debe concluirse que el defecto le es imputable al proveedor y debe responder por el mismo”.
Es claro que, a efectos de invertir la carga de la prueba en el presente caso, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de INDECOPI utilizó de forma restringida la doctrina del res ipsa loquitur, señalando que la empresa Kouros debía probar que el zapato era idóneo según lo expresado ya que, de lo contrario, debería concluirse que el defecto le es imputable al proveedor y debe responder por el mismo. En otras palabras, ante la falta de pruebas de quién era responsable, hizo responsable al que tenía menores costos para probar.
Así, el caso analizó la existencia de control sobre el proceso productivo del zapato, lo que justifica depositar sobre el deudor la carga de probar qué fue lo que ocurrió y si efectivamente cumplió su obligación. Sin embargo, la carga de la prueba es más fuerte que la impuesta por el res ipsa loquitur, pues exige que el proveedor demuestre que fue diligente y por tanto el defecto del zapato no le es imputable. Bajo el res ipsa loquitur bastaría simplemente demostrar que pudo existir otra causa, sin llegar a demostrar que esa fue la verdadera causa. En conclusión el principio no sólo es aplicable dentro del marco legal peruano, tomando en cuenta las particularidades que impone el alto nivel de exigencia de la carga de la prueba en el Código Civil peruano para los casos de responsabilidad, tanto contractual como extracontractual, sino que ha sido en los hechos aplicado. En ese sentido, la jurisprudencia de INDECOPI citada refleja la tendencia que se ha venido usando en una serie de casos hasta la actualidad para resolver ese tipo de casos.
1.4 EL RES IPSA LOQUITUR Y LA REDUCCIÓN DEL MARGEN DE ERROR EN LA PRUEBA
Para aplicar el res ipsa loquitur debemos encontrarnos en la imposibilidad o frente a una dificultad extrema de determinar cuál fue el hecho generador del daño y cómo se desarrolló la conducta del individuo al que pretendemos imputar responsabilidad.
Ello explica por qué usualmente, el res ipsa loquitur se aplica en aquellos casos en los cuales la evidencia desaparece con el evento o accidente mismo, es decir, la evidencia se destruye en el momento en el cual se produce el daño, razón por la cual no es posible probar cómo se causó el daño o, sin destruirse, no es posible determinar qué pasó sin la colaboración del demandado.
Podemos entrar al interesante debate si la responsabilidad por productos defectuosos es objetiva o subjetiva, pero para efectos prácticos el tema no es realmente relevante. Finalmente, el factor de atribución “defecto” implica, como en el caso de la culpa, la demostración de que los hechos se ajustaron a un estándar (el de un producto razonablemente idóneo, en comparación con una conducta razonablemente adecuada como en la culpa). En ese extremo el tipo de razonamiento es el mismo. Existen muchos supuestos en los cuales la evidencia se destruye, y es primordialmente en estos casos en los que el res ipsa loquitur se utiliza dándole a la víctima una oportunidad de ver resarcido de alguna manera el daño que ha sufrido. Un caso en el que es típica la aplicación de res ipsa loquitur es el de las explosiones o los incendios. Producida una explosión o un incendio,
lo usual es que el material probatorio desaparezca. En esos casos probar la causa y, más aún, la culpa se vuelve algo realmente difícil. Ante esa circunstancia no hacer responsable a quien con su culpa causó el daño, porque no se llega a determinar quién fue, constituye un error del sistema. Pero hacer responsable a quien no lo causó por ser muy ligeros con la evaluación de las pruebas, es también un error. Como veremos el res ipsa loquitur persigue reducir los riesgos de error.
Como lo señala claramente Kenneth S. Abraham: “… Las cortes en algunas ocasiones encuentran que el transporte de material altamente inflamable que tiene la probabilidad de destruir la evidencia cuando explota cae en esta categoría. Esto se asemeja mucho al tipo de análisis que nos conduce al res ipsa loquitur, que es por supuesto una doctrina de negligencia.
La explicación de Abraham es bastante gráfica y pone el problema en su contexto y al res ipsa loquitur en su función. Los abogados solemos olvidar que la aplicación de reglas cuesta y la aplicación de unas reglas cuesta más que la aplicación de otras. Ello explica por qué las normas de carga de la prueba son relativamente escasas, mientras los abogados hacen grandes esfuerzos por tratar extensamente el contenido sustantivo-conceptual de las reglas.
Así, existe un debate mucho más intenso (legal y doctrinariamente) en torno a si tenemos responsabilidad objetiva o subjetiva, haciendo girar la discusión en torno a principios más abstractos y conceptuales, que el debate que gira en torno a cómo deberían ser las cargas de la prueba y cómo deben analizarse los casos a la luz de dichas cargas. El res ipsa loquitur es un buen ejemplo de una excepción a esa tendencia, y ello quizás se deba a su origen judicial, en el que los jueces antes que enfrentar teorías, enfrentan hechos.
La relación que hace Abraham entre el res ipsa loquitur y la regla de responsabilidad objetiva justamente tiene que ver con ese problema. Bajo la regla del res ipsa loquitur se busca reducir el riesgo de error en el juicio, pues al colocar la carga de la prueba sobre el que mejor puede probar, se hace más probable que la verdad surja en el procedimiento. En esa línea no es extraño colocar la responsabilidad objetiva en los casos en que una de las partes está en mejor posibilidad de tomar precauciones para evitar un accidente. Al hacerlo se reduce el costo de error porque lo más probable, al hacerlo responsable, es que esté resolviendo lo correcto.
Pero ahí no se agota el problema. Como ya vimos, si establezco una responsabilidad objetiva y estoy ante una situación donde ambas partes pueden tomar precauciones, entonces una de ellas (la que no es objetivamente responsable) dejará de tomar precauciones porque está literalmente “asegurada” por la otra que cubrirá todos sus daños.
Como explicaremos ahora, el res ipsa loquitur es un principio que trata de conciliar el riesgo de error con la creación de incentivos adecuados para la toma de precauciones por ambas
partes. Tratemos de explicarlo con más detalle.
A. El problema de las precauciones recíprocas
Cuando uno caracteriza un accidente de tránsito puede usar dos formas para describirlo, ambas ciertas, aunque suenen diferentes. Uno puede decir “el automóvil le rompió la pierna al peatón”. Pero también puede decir “el peatón le rompió el faro al carro”. Ambas descripciones son estrictamente ciertas y describen el mismo accidente, pero partiendo de perspectivas distintas. Lo que muestra el ejemplo es que ambos causan mutuamente la externalidad, es decir, que el daño es causado por las dos partes en su actuación simultánea. Si el automóvil no hubiera estado circulando por la calle específica donde ocurrió el accidente, éste no hubiera sucedido. Pero si el peatón no hubiera cruzado la vía en ese momento, tampoco tendríamos un accidente. Ambas conductas deben sumarse para que el accidente ocurra. Veamos lo que nos dice el premio Nóbel de economía, Ronald Coase: “La Naturaleza Recíproca del Problema. La aproximación tradicional ha tendido a obscurecer la naturaleza de la elección que tiene que hacerse. La pregunta se plantea comúnmente como una en donde A causa un daño a B y lo que tenemos que decidir es:
¿cómo deberíamos controlar a A? Pero ello es equivocado. Estamos lidiando con un problema de naturaleza recíproca. El evitar el daño a B le causaría un daño a A. La pregunta real a ser respondida es: ¿debería permitirse a A dañar a B o debería permitirse a B dañar a A? El problema es evitar el daño más serio. Lo que Coase nos dice es justamente que el concepto de causante y víctima es relativo, y en realidad no existe hasta que la ley toma partido. En otras palabras, uno no es víctima hasta que la ley lo define como destinatario de una indemnización. O, dicho en otros términos, en un caso de responsabilidad, ambos son
causantes y ambos son víctimas, pero, es la ley la que finalmente define quién le paga a quién. Y la ley debe, al escoger quién paga, buscar que se minimice la pérdida social.
Pero como ya vimos, en esa línea de razonamiento, si en un accidente de tránsito establecemos un sistema de responsabilidad objetiva del conductor del auto, y las indemnizaciones compensan plenamente, los peatones perderán los incentivos para tomar precauciones.
Ello explica por qué, en general, los sistemas de responsabilidad suelen ser subjetivos (al menos en el campo extracontractual). Bajo la regla de la culpa, el peatón corre el riesgo de ser atropellado por un chofer que no tuvo culpa. Si eso le ocurre tendrá que soportar los daños sin poderlos trasladar a otro. Ello generará los incentivos en el peatón para tomar precauciones. Por otro lado, si el conductor no toma precauciones adecuadas será culpable y pagará los daños. En consecuencia, tomará las precauciones. Como vemos, el resultado de una regla como la de la culpa es que ambas partes de la relación tomarán precauciones adecuadas.
Pero no es la única solución. Podría tenerse una regla objetiva del lado del conductor, de manera que éste siempre pague. Pero para corregir el incentivo del peatón de no tomar precauciones, se debe usar un sistema de concurrencia de culpa de la víctima. En ese sistema, el conductor paga siempre, salvo que el juez encuentre que el peatón fue culpable. En ese caso, el conductor tomará precauciones porque asumirá que puede atropellar a un peatón diligente. Y el peatón tomará precauciones porque si no, no le pagarán sus daños. El resultado será que ambos tomarán precauciones.
El lector suspicaz se habrá dado cuenta que en realidad toda la explicación anterior es un mero juego de palabras. Bajo la idea de la responsabilidad objetiva y subjetiva he reseñado en realidad un solo sistema. Ello es consistente con la posición cousiana sobre la naturaleza recíproca del problema, es decir, sobre la idea que ambos son causantes y ambos son, simultáneamente, víctimas. Lo que llamamos responsabilidad objetiva es objetiva del lado del causante pero subjetiva del lado de la víctima, porque si la víctima tuvo culpa el causante no paga. Y lo que llamamos responsabilidad subjetiva, es subjetiva del lado del causante y objetiva del lado de la víctima, pues si el causante es diligente, la víctima carga
objetivamente con sus propios daños. Pero si, como vimos, los conceptos de víctima y de
causante son relativos (porque los dos son causantes y los dos son víctimas) entonces estamos frente al mismo sistema pero visto al revés. Y ello se explica porque la culpa es necesaria en algunos de los dos extremos de la relación, justamente para evitar que una de las partes se sienta asegurada por la otra y deje de tomar precauciones.
Así, en conclusión, usualmente es necesario recurrir a la culpa de alguien precisamente para crear incentivos de conducta adecuados para ambas partes.
B. El riesgo de error
Pero una vez definido por qué necesitamos de la culpa, necesitamos probar que existió (o que no). Si consideramos que hay culpa cuando no la hay, entonces tenemos un error de tipo 1, en el que quien paga no debería pagar. Pero si consideramos que hay culpa cuando no la hay, cometemos un error de tipo 2, en el que paga quien no debería pagar.
Los errores del juzgador pueden depender de una serie de problemas, pero para nuestros fines la razón principal del error es el costo de probar quién tuvo la culpa. Y la culpa no es necesariamente fácil de probar porque implica retroceder en el tiempo para ver cómo ocurrieron hechos que se encuentran en el pasado.
Hay casos en que la culpa es más fácil de probar que en otros. Si tenemos una filmación de una acción que causó un daño, es fácil concluir quién tuvo la culpa.
Pero si se produce una explosión, un incendio, un derrumbe u otras circunstancias especialmente destructivas de evidencia, entonces la prueba de la culpa (y de la causa) será difícil.
Una segunda constatación es que los costos de la prueba no son necesariamente simétricos entre las partes. Una parte puede estar en mejor posibilidad de producir prueba que otra. Si yo controlo una actividad que se realiza a dos pisos de altura (como, por ejemplo, almacenar harina) y otra persona se encuentra a nivel de piso (como un peatón distraído) entonces es probable que si cae un cuerpo del segundo piso el que está arriba tiene más posibilidades de saber lo que pasó en relación al que está abajo. En el caso del barril de harina es evidente que el almacenero está en mejor posibilidad de saber qué hacer y qué pasó.
Otro ejemplo que demuestra lo mismo es el caso Ybarra. Es evidente que los médicos y auxiliares del hospital enfrentan menos costos de probar que los pacientes anestesiados.
En casos como los descritos la ley puede crear incentivos para reducir los costos de probar de una manera muy fácil, creando incentivos para que sea el que está en mejor posibilidad de probar quien “pague los platos rotos” si es que no prueba qué es lo que pasó. Con ello se reduce la posibilidad de error porque se hace más barato el camino a la verdad.
En cambio, si la ley coloca la carga de la prueba en quien enfrenta mayores costos para probar, será más. En realidad los errores de tipo 1 y de tipo 2 son lo mismo. Dada la naturaleza recíproca del problema es simplemente no encontrar a quién le corresponde pagar.
Una forma de reducir los costos de probar, y con ello reducir la posibilidad de error, es justamente la responsabilidad objetiva. Si el legislador hace objetivamente responsable a quien tiene menores costos de probar, le creará incentivos para demostrar cómo ocurrieron los hechos y así buscar la culpa en la otra parte que lo liberaría. Así, si el propietario del almacén del que cayó la harina es hecho objetivamente responsable por la caída de objetos de los segundos pisos, tratará de demostrar qué es lo que ocurrió para evitar ser responsable si la causa le es ajena.
Nótese que usualmente los casos en que evitar un accidente depende de precauciones unilaterales (es decir, a cargo de una sola de las partes) coinciden con los casos en que una de las partes puede probar mejor que la otra. La razón es obvia. Si el médico de Ybarra es el único que puede tomar precauciones es porque maneja la actividad que puede causar el daño. Y si maneja la actividad plenamente quiere decir que tiene más información de lo que pasó. Ello explica, como veremos, por qué Abraham nos sugería que la responsabilidad objetiva y el res ipsa loquitur son hermanos cercanos. Ambos tratan de reducir el costo del error. El segundo es la antesala del primero.
El problema es más serio en los casos en los que las pruebas desaparecen por completo. Si durante la entrega de dinamita en una mina el camión que la llevaba explota, es posible que nunca sepamos qué es lo que ocurrió. Si ello es así, entonces sólo tenemos dos posibilidades: hacer responsable al que entregaba dinamita o hacer responsable al dueño de la mina que sufrió los daños (o dejar simplemente que soporte los daños, que es lo mismo). Pero si se determina que las precauciones eran principalmente unilaterales (lo que parece recaer en la persona del transportista porque controla la descarga) se reduce el riesgo de error si uno hace responsable a quien habría podido tomar esas precauciones. Si bien el riesgo de error no se reduce a 0, es mucho más probable que nos estemos equivocando si dejamos la responsabilidad sobre los hombros de la mina. Así, un sistema de culpa en estos casos equivale a la responsabilidad objetiva de la víctima. Y si la víctima no puede tomar muchas precauciones, tendremos más accidentes. El problema que surge es obvio. Si hacemos responsable al dueño del camión bajo un principio de responsabilidad objetiva la mina se sentirá aliviada de responsabilidad y no tomará precauciones (por ejemplo, no hacer un fuego cerca al lugar de descarga). Si bien las precauciones son principalmente unilaterales, siempre hay algún nivel de precaución que la otra parte puede tomar. En esos casos, una solución es usar la negligencia contributiva, como ya señalamos.
Una regla menos rígida y más dinámica que la responsabilidad objetiva es justamente el res ipsa loquitur. Tal regla nuevamente busca a quien tiene más información y, justamente, puede también tomar más precauciones. El requisito que la actividad esté bajo el control de alguna de las partes apunta justo a identificar situaciones en que las precauciones son unilaterales y la información está en cabeza justamente de quien puede adoptar tales precauciones. Lo mismo sucede con la exigencia de descartar que otros hayan podido tener culpa en la esfera de los eventos dentro de los que ocurrió el accidente. Por ejemplo, las precauciones pueden aparecer como bilaterales hasta que se descarta por completo que la mina haya prendido un fuego en las inmediaciones. Con ello, bajo el res ipsa loquitur, el propietario del camión es responsable así no se llegue a acreditar qué es lo que realmente ocurrió si es que demuestra qué pudo haber razonablemente ocurrido.
La regla atempera el efecto que tendría la responsabilidad objetiva porque sujeta a la otra parte a la eventual prueba de que no fue la culpa del causante la que ocasionó el accidente. Ese riesgo motiva a la potencial víctima a tomar precauciones. Pero también incentiva a quien puede tomar precauciones a tratar siempre de evitar el accidente porque sino será responsable de sus consecuencias.
En esa línea el res ipsa loquitur es una forma ingeniosa de lidiar con situaciones en las que pueden existir precauciones bilaterales, es decir, a cargo de ambas partes (como lo hace todo sistema de culpa del que el res ipsa loquitur es una expresión) pero en las que existen costos asimétricos de probar los daños que exigen un mecanismo que reduzca el costo de error que se deriva de la prueba de la culpa.
Esta idea se encuentra también, aunque de manera menos sofisticada, detrás de los artículos 1229, 1339 y 1969, que al invertir la carga de la prueba tratan también de enfrentar el problema de la asimetría de costos de prueba.
Decimos menos sofisticada porque, a diferencia de los requisitos de aplicación del res ipsa loquitur, que tratan de separar, como con un bisturí, los casos en que una parte tienen control de los que no los tiene realmente, nuestro Código lo hace de una manera más burda, como usando un hacha, con el riesgo consiguiente de arrastrar hueso con la carne al hacer el corte.
En todo caso, lo que resulta de este análisis es que no hay incompatibilidad entre la doctrina del res ipsa loquitur y las reglas aplicables en el Perú. Por el contrario, esta doctrina puede contribuir a perfilar análisis más precisos y adecuados de la carga de la prueba en la responsabilidad civil.
II. CONCEPTO CONTINENTE AD LITERAM
2.1. PERÚ:
La doctrina nacional entiende que existen supuestos en los que debe entenderse sobre la base de los principios de colaboración y solidaridad probatoria, que debe establecerse una carga dinámica de la prueba, dinamismo que justamente sirve de base al res ipsa loquitur.
Según las normas contenidas en el Código Procesal Civil la carga de la prueba es de quien alega un hecho. Así, el artículo 196 del Código Procesal Civil señala:
“Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”.
Sin embargo, debe considerarse que el principio de carga de la prueba debe ser aplicado razonablemente para no conducirnos a resultados absurdos o contrarios a la lógica, tal como lo reconoce la doctrina. Así, de determinarse que existe una imposibilidad o seria limitación de que una de las partes pueda probar como ocurrió el accidente, debe evaluarse si existen reglas que invierten la carga de la prueba sobre aquella de las partes que está en control de la actividad causante del daño.
Si bien es un principio general del Derecho que cada parte debe probar sus alegaciones, éste debe ser concordado con lo establecido por los artículos 1229º, 1329º y 1969º del Código Civil. Veamos los alcances de estas normas por separado.
Art. 1229°: “La prueba del pago (es decir del cumplimiento de la obligación) incumbe a quien pretende haberlo efectuado. Dicha prueba comprende acreditar, sobre la base de los principios de integridad e identidad del pago, que no sólo se ejecutó la prestación, sino que dicha ejecución fue completa y realizada dentro de los términos que regulan la obligación”.
Si bien este principio es aplicable a todo tipo de obligaciones, su aplicación es especialmente relevante en las obligaciones contractuales. Así, el principio de que es el deudor el que debe demostrar que cumplió su obligación conduce a que dicho deudor debe producir la prueba de que cumplió su obligación en los términos pactados.
En este sentido, puede ser excesivo exigir al acreedor que presente prueba fehaciente de que el deudor no cumplió con su obligación, cuando la actividad objeto de la misma está por completo bajo el control del potencial obligado. Así, si un abogado asume la defensa de una empresa en un caso, le corresponde demostrar que cumplió su obligación, demostrando no sólo que se encargó del patrocinio, sino que se ajustó a los términos pactados en el mismo, debido a que su cliente no está en capacidad de monitorear continuamente su conducta y, por lo tanto, de tener las pruebas que acrediten que cumplió su obligación. Nótese que ésa es justo la razón de la existencia del res ipsa loquitur, que busca evitar colocar la carga de la prueba sobre quien no controla la actividad objeto del accidente o del daño.
Art. 1979º: “El dueño de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar el daño que éste cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero”.
Si bien la redacción refleja un principio de responsabilidad objetiva, la diferencia con el res ipsa loquitur aparece como un mero matiz. La norma parte de la idea de que el propietario del animal o el que lo tiene bajo su cuidado (es decir, bajo su control) es responsable del daño que cause, salvo que se pruebe que el evento es atribuible a terceros (que debería obviamente incluir a la propia víctima).
Artículo 1329: “Se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor”.
Según esta norma, y como regla general, el deudor será responsable por los daños y perjuicios que resulten de la inejecución de una obligación o de su cumplimiento irregular. Si de las pruebas actuadas no se llegara a determinar qué causó la ejecución defectuosa, se presumirá que ésta fue causada por culpa leve del deudor.
Ello no significa que el deudor tendrá que acreditar con exactitud el motivo que causó el incumplimiento. Sólo tendrá que acreditar que actuó diligentemente. Sin embargo, es evidente que se liberará de toda responsabilidad si demuestra que el motivo fue una causa que no le es imputable. Así, las consecuencias del principio de la ausencia de culpa determinan que bastará que demuestre que dicho incumplimiento o cumplimiento irregular no le era imputable para que se vea eximido de la responsabilidad, tal como establece el artículo 1314º del C.C.
Artículo 1969º: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.
El supuesto no es muy distinto al caso de responsabilidad contractual. La norma asume que quien desarrolla la conducta que causa el daño está en mejor aptitud para producir prueba de cómo ocurrió éste. Así, quien deja caer de una ventana un barril de harina está en mejor aptitud de demostrar que no tuvo culpa que la que tiene el peatón que recibió el barrilazo en la cabeza de demostrar quién fue el culpable. Por ello se coloca la carga de la prueba sobre los hombros del demandado.
Bien, de lo expuesto se advierte un punto común entre las tres normas citadas: “son más exigentes con el potencial causante de lo que es el res ipsa loquitur”, colocando la responsabilidad por culpa en una antesala mucho más próxima a la responsabilidad objetiva que la propia doctrina que estamos comentando.
En el caso del res ipsa loquitur ello sólo ocurre en acciones que no podrían haber ocurrido en ausencia de culpa y siempre que el agente tenga control de la actividad.
Pero el 1229º invierte la carga de la prueba del pago a todos los deudores sin excepción es más drástica. Por su parte, si se inejecuta una obligación y con ello se genera un daño se va a presumir por el 1329º que el deudor tuvo culpa, incluso si se demostrara que se trata de un daño que podría haber ocurrido sin culpa de alguien o que no había un control absoluto sobre la actividad que generó el daño. Finalmente, según el artículo 1969º el causante de un daño fuera de la esfera de un contrato, será considerado culpable en todos los casos, salvo que supere la carga de probar que no tuvo culpa.
Por otro lado, ya existe en el país jurisprudencia administrativa del INDECOPI en temas de protección al consumidor, al definir los criterios a seguir para determinar cuándo el proveedor de un bien o servicios cumplió con su obligación de idoneidad (es decir, de pago íntegro e idéntico de su obligación).
En este sentido, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI aplicó, de forma restringida, los criterios del res ipsa loquitur en el caso de Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L. Así, su razonamiento fue, en concordancia con el marco legal peruano, muy exigente con el proveedor. En el mencionado caso el señor Fernández denunció a Kouros E.I.R.L. (en adelante, “Kouros”) toda vez que, uno de los zapatos de cuero del par que compró a dicha empresa se rompió en la parte superior luego de sólo dos meses de uso. La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal señaló que uno de los puntos de análisis necesarios para resolver el caso era determinar la carga de la prueba del origen del defecto y la responsabilidad por el deterioro del zapato.
Es interesante anotar que el Tribunal ni siquiera pudo ver el zapato porque el mismo se perdió en la discusión previa al inicio del procedimiento administrativo, cuando estaba en poder del proveedor que intentó repararlo. Por tanto, no había pruebas sobre qué había producido la rotura del zapato. Sólo se sabía que había estado roto porque ambas partes lo reconocieron como un hecho cierto. El Tribunal se encontraba, por tanto, ante una absoluta orfandad de pruebas sobre qué había ocurrido.
Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal señaló literalmente lo siguiente: “… De las dos partes es el proveedor el que se encuentra en mejor posición para poder determinar que la falla no puede serle atribuida. Ello, porque el control y manejo que tiene sobre el proceso productivo y/o el de comercialización y su propia experiencia de mercado le permiten, en el común de los casos, ser quien puede determinar a menor costo la idoneidad del producto. El consumidor, en la mayoría de los casos no contará con elementos suficientes como para determinar si el defecto es o no atribuible al fabricante.
Dentro de estos alcances la carga de la prueba sobre la idoneidad del producto debe ser asumida por aquél que es responsable de tal idoneidad y se encuentra en mejor posición para producir prueba sobre la misma. Esta carga de la prueba no implica, necesariamente, llegar a demostrar qué fue lo que realmente ocasionó el defecto (lo que de lograrse lo exoneraría de responsabilidad) sino que el defecto no le es atribuible al proveedor, así no se llegue a probar con toda precisión cuál fue realmente la causa real.
Hay que tener en cuenta, que resultaría imposible efectuar un análisis que, partiendo del supuesto contrario exija al consumidor que demuestre la mala calidad o falta de idoneidad del producto, para lo cual tendría que contar con la misma información que tiene el proveedor respecto del bien, lo que supondría elevar excesivamente sus costos de prueba. De las expresiones vertidas por las partes durante el procedimiento queda claro que son hechos aceptados por ambas que uno de los zapatos se rompió luego de dos meses de uso. La discrepancia no está en el hecho, sino en la causa del mismo. Dado que según lo establecido anteriormente la carga de la prueba de la idoneidad corresponde al proveedor, no habiendo probado éste que el zapato era idóneo según lo expresado anteriormente, entonces debe concluirse que el defecto le es imputable al proveedor y debe responder por el mismo”.
Es claro que, a efectos de invertir la carga de la prueba en el presente caso, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de INDECOPI utilizó de forma restringida la doctrina del res ipsa loquitur, señalando que la empresa Kouros debía probar que el zapato era idóneo según lo expresado ya que, de lo contrario, debería concluirse que el defecto le es imputable al proveedor y debe responder por el mismo. En otras palabras, ante la falta de pruebas de quién era responsable, hizo responsable al que tenía menores costos para probar.
Así, el caso analizó la existencia de control sobre el proceso productivo del zapato, lo que justifica depositar sobre el deudor la carga de probar qué fue lo que ocurrió y si efectivamente cumplió su obligación. Sin embargo, la carga de la prueba es más fuerte que la impuesta por el res ipsa loquitur, pues exige que el proveedor demuestre que fue diligente y por tanto el defecto del zapato no le es imputable. Bajo el res ipsa loquitur bastaría simplemente demostrar que pudo existir otra causa, sin llegar a demostrar que esa fue la verdadera causa.
2.2. ESPAÑA:
El res ipsa loquitur aplicable reiteradamente en la jurisprudencia española, sobre todo en los casos de negligencia médica, se encuentra regulada por la legislación española sobre todo para resolver casos de responsabilidad civil médica, es así, que encontraremos recursos de casación interpuestos al amparo del numeral 4) del artículo 1692º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que mantienen la existencia de responsabilidad civil médica, o bien fundada en la normativa del código civil (motivo primero), o bien en la normativa de la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios (motivo segundo) que precisan que debe calificarse jurídicamente la actuación del médico, partiendo de la obligación contractual o el deber de neminem laedere del médico, la misma que es de actividad y no de resultado.
La doctrina española señala que la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor corresponde a la regla res ípsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheínsbeweís (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto.
En España existen dos precedentes jurisprudenciales importantes: La sentencia de 11 de diciembre de 2001 que en un caso de responsabilidad médica de odontólogo, estimó la demanda al haber fracasado la atención del profesional, solventada tras un largo y doloroso proceso, por otro médico. La sentencia de 31 de enero de 2003 contempla el caso de una intervención quirúrgica de hemorroides en que el paciente resultó con la secuela de incontinencia anal, la demanda fue estimada, en las cuales aplicando el res ipsa loquitur se determinó culpa presuntua de los profesionales médicos, ante una prueba aparente.
2.3. ITALIA:
Recientemente, La Casación Civil Italiana viene reiterando una jurisprudencia ya consolidada en materia de responsabilidad civil del médico por actos quirúrgicos y en base a sus propios precedentes. La Suprema Corte de Italia estableció con fecha 4 de Febrero de 1998 que a fin de determinar a quien corresponde probar la responsabilidad del médico por los daños derivados de una intervención quirúrgica es necesario distinguir la hipótesis en la cual la intervención es de “difícil ejecución” de aquella otra hipótesis en la cual la intervención es de “fácil o rutinaria” ejecución.
Este problema que procesalmente se denomina “la carga de la prueba” o sea “a quien corresponde probar” en un juicio la culpa se resuelve en Italia de la siguiente manera:
a) Si la intervención quirúrgica es de “difícil ejecución” corresponde al paciente demostrar o probar la responsabilidad del médico en forma precisa y específica acreditando las modalidades no idóneas de la cirugía practicada y/o de las prestaciones post-operatorias inadecuadas.
b) Si la intervención es de “fácil o rutinaria ejecución” probado esto por el paciente, o sea probada la “no difícil” ejecución de la intervención quirúrgica, pesa sobre el profesional la carga de demostrar que el daño no derivó de su falta de diligencia o pericia a fin de eximirse de responsabilidad por los daños, es decir, se invierte la carga probatoria al médico para establecer la diligencia de sus actos.
No se trata de la atenuación de la responsabilidad del cirujano, sino de una directiva al juez para que valore las particulares dificultades técnicas del caso concreto, el margen de riesgo y demás circunstancias especiales.
2.4. FRANCIA:
La jurisprudencia francesa ha avanzado a favor de una redistribución de las llamadas cargas probatorias o sea de la obligación de probar que corresponde a las partes del proceso. Además de haber resuelto en el caso de los denominados allí “cuidados corrientes” (inyecciones, extracciones, análisis de laboratorio, etc.) donde predomina el criterio de una suerte de presunción de culpa ó “culpa virtual”, la Casación Francesa a establecido ya en 1996 una presunción de culpa en contra de las clínicas a propósito de las “infecciones nosocomiales” sufridas en el quirófano.
Esta tendencia en Francia no comprende solo el ámbito judicial, sino que también en materia de sanidad pública administrativa, el Consejo de Estado que es un órgano consultivo que produce dictámenes en materia administrativa y actúa como Tribunal Administrativo de Ultima Instancia en los litigios de orden contencioso administrativo, recurre a la doctrina de la “presunción de falta” según la cual la culpa profesional se presume en los supuestos de que el daño sufrido por el paciente resulta anormal teniendo en cuenta la naturaleza de la enfermedad tratada y de la intervención quirúrgica practicada.
La evolución de la doctrina y la jurisprudencia francesas ha ido aún más allá pues han aparecido algunos fallos en los cuales lo que presume no es sólo la “culpabilidad” sino también la “causalidad” o sea la relación entre el daño y el acto médico hablándose de la “causalite virtuelle” y de “presomption de causalite” [1]llegándose así hasta hacer inicialmente responsable al médico de la perdida de una chance por parte del paciente con las consecuencias que todo ello puede reportar para el profesional.
2.5. ALEMANIA:
Aquí se actúa predominantemente en base al concepto de la llamada “prueba prima facie” según la cual el convencimiento del juez se extraería de la “máxima experiencia común” que permite, en determinados casos, que la afirmación de la parte obligada a probar su reclamo - si este resulta verosímil o evidente - faculta al juez no a tenerla por verdad probada sino para que se invierta a su favor la carga de probar que pasa en este caso a la parte contraria. En algunos casos aquella “máxima experiencia común” podría ser suficiente para formar la convicción del juez, sino media prueba en contrario según la doctrina alemana.
Los autores sostienen con respecto a la mencionada “prueba prima facie” ó “máxima experiencia común” que si la experiencia enseña que si en las condiciones que el daño se ha producido, nada habría ocurrido si el profesional se hubiera comportado con corrección y normalidad la “prueba prima facie” deviene en una autentica presunción de culpa o culpa presuntua.
Un ejemplo aclara la doctrina anterior: en un caso en que después de una operación fueron extraídas de la herida, por otro cirujano, restos de apósitos y se prueba que en el ínterin no trató al paciente ningún otro médico, la llamada “prueba prima facie” permitió admitir que el primer cirujano obró negligentemente y responde por el daño.
2.6. ESTADOS UNIDOS:
Una, según la cual “las cosas hablan por sí mismas” o “res ipsa loquitur”: En estos casos la culpa surge de la realidad de los hechos pues “las cosas hablan por si mismas”.
Se dan como ejemplos el caso de amputación o intervención equivocada en un miembro; el del cirujano que confunde los pacientes que debían ser operados e interviene a uno por otro, etc. Son eventos dañosos que hablan por si mismos.
Esta regla se aplica desde un caso juzgado hace muchos años es aceptada también por los tribunales angloamericanos que consideran responsable a quien causa un daño en “circunstancias que hablan por si mismas”. Se menciona que fue aplicada en los EE.UU. a partir del caso de una muerte producida por la aplicación de una droga que no estaba recetada, de efectos muy rápidos, y suministrada por error en un hospital lo que llevó a la condena”.
III. PRETENSIÓN DE VALIDEZ UNIVERSAL
Si bien es cierto, la normatividad civil peruana tiene raíces romano – germanas, también lo es, que es una legislación abierta a las nuevas tendencias doctrinarias que rigen actualmente el tema de responsabilidad civil y la culpa, como mecanismos legales para lograr la indemnización de un hecho dañoso.
El trabajo desarrollado, es para demostrar que la aplicación del res ipsa loquitur no se limita al sistema anglosajón, sino que por el contrario lo encontramos en forma globalizada en los diversos sistemas jurídicos con puntos comunes y pequeñas diferencias, siempre partiendo del principio favor victimae, prima facie o máximas de la experiencia a fin de conseguir la ansiada reducción de los costos de la carga probatoria, ante los complejos sistemas de probanza como es en el caso de Perú.
Este trabajo de investigación en materia del derecho comparado permitirá visualizar la figura jurídica del res ipsa loquitur, culpa aparente o culpa virtual y los alcances o influencia que viene ejerciendo en nuestro país; análisis mediante el cual cumpliendo el rol de defensores nos permitiremos peticionar a los señores magistrados la aplicación de este principio en aquellos procesos en donde la probanza sea nula producto del daño causado, o, a los magistrados tomar decisiones precisas y consecuentes con la lógica común, cuando la apariencia de los hechos hablen por sí mismas y evidencien los requisitos doctrinarios establecidos en reiteradas jurisprudencias internacionales; avances que evidencian la globalización del derecho y lo que conlleva a mejorar nuestro sistema jurídico, distribución de la carga de la prueba y descongestionamiento del Poder Judicial de procesos largos o quebrados injustificadamente por falta de capacidad probatoria del demandante.
IV. MÉTODO PRÓXIMO
En primer lugar, se advierte prima facie que el principio res ipsa loquitur a pasado de ser un principio de origen anglosajón a un principio de categoría universal, cuya aplicación en todos los diversos sistemas jurídicos tiene por finalidad reducir los costos de la prueba.
Esto se evidencia de la aproximación e incluso mayor drasticidad de las normas civiles peruanas que el res ipsa loquitur, normas que sirven de antesala a este principio in favor victimae.
Este primer acercamiento permite visualizar la procedencia académica de un estudio ius comparatista, para lo cual utilizaremos la técnica del método próximo, para demostrar, como resultado de la investigación en el campo del derecho comparado, nuestra siguiente hipótesis: “El principio res ipsa loquitur, principio de validez universal y aplicable en el Perú, reduce costos en la carga de la prueba en los casos en donde se evidencia negligencia”.
El método aproximado utilizado se efectuará sobre dos tipos de análoga estructura: comparación doctrinaria, jurisprudencial y normativa.
El proceso de transferir el nivel alto de particularidad a un nivel de generalidad, después de un tratado analítico, se realizará las semejanzas y pequeños matices de diferencias encontrados en los diversos sistemas.
Los procesos del método próximo, para esta investigación de derecho comparativo, tienen que darse bajo una perspectiva teórica-conceptual teniendo en cuenta que la naturaleza del res ipsa loquitur es una doctrina de índole probatoria.
V. ESTRUCTURA ANÁLOGA
Semejanzas:
Nuestro Código, de manera análoga al res ipsa loquitur busca el cheapest information supplier, es decir, al más barato suministrador de información sobre cómo ocurrieron los hechos.
Ambos esquemas tratan de resolver el problema de asimetría informativa (y probatoria) sobre la conducta causante del daño.
El principio es aplicable dentro del marco legal peruano, tomando en cuenta las particularidades que impone el alto nivel de exigencia de la carga de la prueba en el Código Civil peruano para los casos de responsabilidad, tanto contractual como extracontractual
En ese sentido, en la jurisprudencia de INDECOPI ya se refleja la aplicación del res ipsa loquitur, aunque no haya sido citado con nombre propio, conforme lo hemos indicado líneas precedentes.
Una de las funciones de la doctrina es reducir el rango de error, y que algunos casos de res ipsa loquitur se asemejan a casos de responsabilidad objetiva. No sería por tanto sorpresa, en consecuencia, que res ipsa y la responsabilidad objetiva tengan en común su capacidad potencial de reducir el rango de error del sistema de negligencia
convencional.
Diferencias:
Mientras nuestro Código asume que cualquier nivel de asimetría entre causante y dañado justifican la inversión de la carga de la prueba, el res ipsa loquitur parece exigir un nivel de asimetría más severa.
El res ipsa loquitur exige que el causante esté en control de la actividad y no sólo que la haya desarrollado, el principio le da al causante más posibilidades de escabullirse a la responsabilidad. Ello, porque permite, a través de la exigencia de los requisitos anotados anteriormente, que la carga no sea excesivamente pesada sobre el deudor, pues nos arroja una metodología dirigida justamente a determinar si superó o no la carga. En el Perú, por el contrario, sirve para entender y aplicar conceptos de carga dinámica de la prueba, utilizado ya en temas de protección del consumidor, determinado cuando el proveedor de un bien o servicios cumplió con su obligación de idoneidad, la misma que debe ser asumida por el responsable de tal idoneidad, ya que se encuentra en mejor posición para producir prueba sobre la misma. En otras palabras en el Perú, el res ipsa loquitur descansa sobre el precepto de que ante la falta de pruebas de quién era responsable, hizo responsable al que tenía menores costos para probar.
Mientras el res ipsa loquitur “hace hablar a las cosas” y les permite de una manera
dinámica dar explicaciones y “decirnos” qué pudo haber pasado, el Código Civil peruano hace que el silencio de las cosas sea usado en contra del demandado. Por eso es que el Código coloca la responsabilidad, con las inversiones de la carga de la prueba referidas, en el umbral más próximo imaginable a la responsabilidad objetiva. El res ipsa loquitur lo coloca en una sala algo más alejada.
Debemos de reconocer que la doctrina del res ipsa loquitur nos da un marco de análisis más
adecuado, flexible y ajustado al tipo de problema que se analiza. Esta idea de la razonabilidad del res ipsa loquitur se aprecia mejor al analizar los principios procesales de solidaridad y colaboración en materia probatoria. Mientras el principio de solidaridad precisa que la carga de la prueba debe recaer sobre la parte que tiene mejores condiciones de suministrarla, el principio de colaboración en materia probatoria dispone que corresponde a cualquiera de las partes el deber de producir las pruebas que estén en su poder o que deberían estarlo.
VI. PERFIL DE SIGNIFICACIÓN
6.1. INSTITUCIONES JURÍDICAS:
- Protección al consumidor
- Derecho Civil.
- Responsabilidad Civil
- Res Ipsa Loquitur
6.2. ACTORES
- Los Justiciables.
- La Sociedad.
- Los Magistrados.
- El Poder Judicial.
6.5. ACTIVIDADES
- De índole jurídica procesal, por cuanto es un principio referido a la carga de la prueba, que corresponde a lograr los propósitos de la presente investigación de Derecho Comparado.
6.6. NORMAS PRIMARIAS
- Código Civil de España.
- Código Civil de Perú. Ley Nº 23403 de 1984.
- Código Civil de Estados Unidos
6.7. NORMAS SECUNDARIAS
- Ley de Protección al Consumidor.
VII. PROPÓSITO EN ABSTRACTO
7.1. GENERAL
Evaluar hasta que punto es aplicable en nuestro país el principio Res Ipsa Loquitur, comparado con el sistema anglo – americano y sus repercusiones en el sistema jurídico peruano, sustentado en la teoría de la inversión de la carga probatoria.
7.2. ESPECÍFICOS
1. Identificar las normas civiles que mediante la inversión de la carga probatoria buscan reducir los costos.
2. Comparar la figura del res ipsa loquitur en el sistema anglo-americano y en el sistema peruano, para obtener sus semejanzas y diferencias, con los argumentos consistentes en doctrinas y jurisprudencia existentes y actuales a nivel internacional.
3. Difundir entre los maestrandos las nuevas tendencias aplicadas en el Perú
4. Demostrar que el derecho tiene en sus raíces puntos comunes que con el transcurso de los años se evidencia con mayor plenitud y coherencia.
VIII. CONCLUSIONES
8.1. Conclusiones:
· El principio Res Ipsa Loquitur, es un principio de carácter procesal que consiste en invertir la carga de la prueba, a quien se encuentra en mejor condiciòn de producirla.
· Es un principio de origen anglosajón; sin embargo, sus antecedentes no impiden su aplicación en la legislación peruana, debido a que está basado en el principio “Favor Victimae”.
· El objetivo del principio Res Ipsa Loquitur es la reducción de los riesgos de error en el juicio y reducción de los costos de la prueba para quien no está en la condición de producirla.
· El principio res ipsa loquitur nos conduce a una doctrina de negligencia, en algunos casos se asemeja a casos de responsabilidad objetiva, puesto que ambas tienen la capacidad potencial de reducir el rango de error del sistema de negligencia convencional.
· Este principio se aplica en aquellos casos de desaparición o destrucción de las pruebas, como por ejemplo los incendios, accidentes, siniestros; para ello, es requisito indispensable demostrar que el hecho ocurrió en el desarrollo de una actividad controlada por una de las partes.
· En las obligaciones de hacer o de dar, que implican conductas positivas, quien desarrolla la conducta se encuentra en mejor posibilidad de acreditar que efectivamente la realizó y forma como la realizó.
· Actualmente en el Perú se viene aplicando el Res Ipsa Loquitur en sede administrativa en casos de productos defectuosos, en los que el consumidor no está en mejor posición de producir la prueba, puesto que esta condición la tiene el fabricante de los productos defectuosos.
· Nuestros magistrados deben aplicar el principio Res Ipsa Loquitur, acorde a la lógica común y sana críticas de los hechos expuestos por las partes
8.2. Valoraciones
· El principio res ipsa loquitur se aplica en los casos en los que no se puede probar cual fue el hecho generador del daño.
· Según el principio res ipsa loquitur debe presumirse la negligencia del demandado.
· Es un mecanismo de inversión de la carga de la prueba de la culpa y de algunos aspectos de la relación causal.
· El res ipsa loquitur solo ocurre en acciones que no podrían haber ocurrido en ausencia de culpa y siempre que el agente tenga control de la actividad.
· Nuestro código de manera análoga al res ipsa loquitur busca al cheapest information supliré, es decir, al mas barato suministrador de información.
VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. TOBOADA CORDOVA. 2001. “Los elementos de la Responsabilidad. 1era. Edición Grijley. Lima - Perú.
2. BULLARD G. Alfredo, Revista THEMIS, “Cuando las cosas halan: El Res Ipsa Loquitur y la carga de la prueba en la Responsabilidad Civil”. Lima, Perú.3. http://es.wikipedia.org/wiki/res ipsa loquitur.
[1] "LA PERDIDA DE CHANCE"
EL VALOR ECONOMICO DE LA PROBABILIDAD DE VIDAO CURACION PERDIDA
¿CAUSALIDAD PROBABILISTICA COMO RESPONSABILIDAD DEL MEDICO?... (*)
El Derecho no puede permanecer indiferente frente a cualquier supuesto en que una persona sufra injustamente un perjuicio.
A partir del análisis económico del derecho y de las bondades del teorema de Coase se vislumbra una perspectiva dotada de un importante carácter instrumental incluso para quienes desde el punto de vista ideológico no consideran al sistema liberal como el mejor.
Ello contribuye a que los Abogados tomen conciencia que las decisiones legales generan y alivian una serie de costos y beneficios en la sociedad. Como sugirió Calabresi si bien no debe agotarse la idea de justicia en procura de evitar el desperdicio, tampoco se debe olvidar que desperdiciar es injusto. El análisis económico del derecho nos hace recordar que vivimos en el mundo donde los recursos son escasos y que por tanto es parte de nuestra misión tratar que las necesidades humanas sean satisfechas de la mejor manera posible[1].
"Como el Derecho moderno ya no mira del lado del autor del daño, sino del lado de la víctima, congruentemente, han sido adoptadas diversas soluciones favorables a la situación del damnificado"[1] .
Hoy el sistema de responsabilidad civil es un sistema de internalizar externalidades.
Ahora bien, el mismo inconveniente que en algún momento significó para la víctima la prueba de la culpa del responsable, hoy en día puede darse respecto a la prueba de la relación de causalidad.
Desde una aproximación funcionalista al sistema de responsabilidad civil, se busca definir que función específica es desarrollada por la relación de causalidad[1], lo cual significa definir cual es el efecto económico y social perseguido a través de hacer responsable de un daño a aquel que lo causó y no a cualquier otro.
Guido Calabresi[1] , determina con precisión las funciones desarrolladas por el sistema de responsabilidad, organizado para minimizar los costos de los accidentes,
Roberto Vasquez [1] afirma enfáticamente: "Es que frente a la aparición diaria de nuevos tipos de daños (vgr. Sida, daño ambiental, etc.) muchas veces la difícil prueba de la relación causal lleva a que de hecho se frustre la indemnización pretendida. Adviértase que en muchos casos, ni siquiera se puede recurrir a la regla de la causalidad adecuada [1] por cuanto tratándose de nuevos fenómenos dañinos, no existe experiencia previa como para juzgar qué es lo que acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas".
Existe situaciones donde se percibe como los conceptos causales tradicionales comienzan a desestabilizarse en situaciones que hacen difícil que el sistema causal concebido a partir de este su concepto tradicional pueda ayudar a resolver el problema. P. Ej.: EL DS, medicamento anti-abortivo consumido hace 30 años el cual generaba efectos a las hijas de las personas que habían consumido dicho medicamento.
La situación ha generado que se haga imposible identificar al causante de la víctima. Se sabía que era el DS, se sabía que habían consumido de uno de los doce laboratorios fabricantes pero no se podía determinar de cual.
Se estableció que en el fondo existía la probabilidad del daño (haciéndose responsables a los laboratorios) a partir de un concepto causal distinto, que no va tanto a la problemática de quien causó o no el daño, sino, a la problemática de la probabilidad que haya causado el daño (concepto de daño ya ocurrido).
¿Qué importa la determinación de la probabilidad?.. hay ciertos daños cuya ocurrencia se da después, mucho después del hecho producido. P. Ej: efectos consanguíneos, contaminación, etc. (Ver estado de la cuestión Nº 3).
La problemática de la probabilidad de vida ¿puede advertirse a partir del concepto de causalidad adecuada?
El concepto de causalidad adecuada exige la prueba de causalidad. ¿A quién debe corresponder?.. Rp.Ineludiblemente "A la víctima".
Ocurre que si la víctima no puede probar la causalidad, el efecto del desincentivo se diluirá. Precisamente en responsabilidad médica se presentan múltiples casos en los cuales van a ser sumamente difíciles demostrar cuales fueron las causas del daño.
La causalidad se complica por una secuencia compleja de muchas causas ("n" vínculos causales).
El transcurso del tiempo:
- Diluye la posibilidad de prueba, porque conforme pasa el tiempo las pruebas van desapareciendo.
- Complica el nexo causal.
- Complica la posibilidad de prueba ya que con el tiempo van desapareciendo los aspectos fácticos.
- Los hospitales, las clínicas se fusionan, se liquidan, se transfieren, etc.
De lo que se colige que la causalidad adecuada sería ineficaz para resolver el problema. Esto ha llevado a desarrollar Teorías que tiendan a corregir este tipo de problemas y a brindar alternativas de solución, entre ellas se tiene al de la causalidad probabilística.
Romeo Casabona [1] advierte que la comprobación de la relación de causalidad entre el resultado dañoso y la conducta negligente es especialmente compleja cuando se trata de sectores de actividad estrechamente vinculados con el desarrollo científico o tecnológico.
La sociedad moderna ha creado una serie de riesgos donde la desincentivación de actividades dañinas no puede ser lograda a través de la idea tradicional de causalidad adecuada.
Si para conseguir el comportamiento eficiente de los distintos agentes sociales deben internalizarse las externalidades, la idea de causalidad adecuada resulta insuficiente.
El sistema de causalidad probabilística elimina la lotería del lado del causante del daño y crea una lotería del lado de las potenciales víctimas [1].
EN LOS ALBORES DE LA CAUSALIDAD PROBABILISTICA
Los juristas franceses sostienen que el sistema de responsabilidad objetiva debe ser tal, con todas sus consecuencias.
Es ridículo conceptualizar en el sentido de atribuir concurrencia de la culpa de la víctima.
Reproducimos la idea que en Italia existió una corriente jurisprudencial en cuya virtud, en materia de responsabilidad por culpa profesional sanitaria, y en la búsqueda del nexo causal entre la conducta del inputado y el evento, el criterio de la certeza de los efectos de la conducta puede ser sustituido por el de identificar las probabilidades y magnitudes exactas de un daño potencial.
Estado de la cuestión Nº 1:
Así se declaró en la sentencia de casación (17 de enero de 1992). Se trataba de un caso en el que a una mujer que había sido atendida de un parto a través de una operación, le sobrevino meses después una infección tetánica y falleció. Sobre la base de que los peritos informantes en el juicio dejaron establecido que un correcto tratamiento habría tenido un 30% de probabilidad de éxito. A los médicos encargados se les atribuyó responsabilidad. En su recurso, la defensa de los médicos había alegado que era absurdo afirmar que en presencia de un 30% de posibilidades de supervivencia, no podía tomarse en cuenta el restante 70% de posibilidades de muerte.
(Pero la oportunidad de probabilidad de vida era la prevalente).
De Angel Yaguez [1] refiriéndose a esta jurisprudencia afirma que en -términos generales- y en relación con el grado de probabilidad preponderante, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante.
En definitiva Yaguez se perfila a la conceptualización de la causalidad adecuada.
Del caso se advierte un período de tiempo considerable entre la actividad causante del daño y la manifestación de este último.
Conceptualizando el daño, no como la producción del accidente sino como el incremento probabilístico del cual se vislumbra de que se produzca un daño cierto por efecto del desarrollo de una actividad médica y para determinar su responsabilidad se adopta la realidad de una causalidad probabilística.
Se advierte que no interesa si se produjo o no el daño de manera cierta, y sólo se busca determinar si la actividad médica incrementó las probabilidades de que un accidente se produzca. Con ello se busca entonces internalizar aquellas externalidades que las actividades médicas potencialmente generan.
De ello se colige la responsabilidad médica en este caso (estado de la cuestión Nº 1)
Mucha referencia acerca del tema se adopta de la doctrina y jurisprudencia a partir de los juristas franceses.
Genevieve Viney [1], expone que hay una tendencia de los tribunales a mostrarse indulgentes en la apreciación del nexo causal. La jurista citada, dice que en su país, la jurisprudencia está dividida en dos corrientes que tienden (ambas) por distintos medios a aligerar la carga de la prueba de la relación causal entre el hecho del responsable y el daño. Algunos fallos recurren a la teoría de la causalidad virtual que autoriza a conceder una indemnización estimativa y a título de pérdida de Chance.
En otros fallos se recurre al concepto de "creación de un riesgo injustificado".
Estado de la cuestión N 2:
El origen de esta teoría se remonta a un fallo de la Corte de Apelación de Grenoble. Los hechos fueron los siguientes: herida una persona en la muñeca, el médico practica las radiografías de la mano, no descubriendo el médico ninguna fractura, por lo que dicha persona reanuda inmediatamente sus actividades normales. Sin embargo, meses después y al manejar circunstancialmente un objeto pesado, sintió un fuerte dolor que devino en consecuencias graves. El médico consultado descubrió, al examinar las radiografías realizadas con motivo del primer accidente, que en ellas se podía ver una fractura sin desplazamiento. Sin embargo, exculpó al colega argumentando que el estado actual del paciente debe ser considerado no como la evolución normal de la herida y menos aún el resultado del error de diagnóstico y de falta de cuidados eventuales que de aquél resulta, sino más bien de un nuevo accidente producido sobre una muñeca debilitada por el primer accidente.
Por el contrario, el accidentado sostenía que el error de diagnóstico le había privado de los cuidados que normalmente son aplicados en tales casos y que si tales cuidados le hubieran sido administrados, todo permite pensar que no se hubiera visto afectado por una invalidez. El Tribunal de Grenoble concluye: El perjuicio directo causado al paciente está constituido por la pérdida de una chance de curación. La Corte de Casación consagró esta noción de la pérdida de la chance en la sentencia.
Entre los defensores de esta teoría se cita a Tunc, Boyer Chammard- Monzain y Durry.
Se advierte que no interesa si se produjo o no el daño de manera cierta.
En principio y para este caso:
¿ podría atribuirse responsabilidad al médico desde la óptica de la causalidad adecuada?..
La pérdida de oportunidad de curación ¿Es una circunstancia normal? ¿Es una consecuencia predecible de daño?... ¿Es una consecuencia de conducta como efecto de un determinado daño?..
Considero más razonable poder internalizar y desinsentivar las externalidades de las actividades médicas potencialmente dañinas, buscando contrario sensu incentivar la profesionalización a partir de la teoría de la causalidad probabilística.
LA PERDIDA DE CHANCE o pérdida de oportunidad de vida o de curación (circunstancia de responsabilidad médica), parte de la teoría de la causalidad probabilística; sólo busca determinar si la actividad médica incrementó las probalidades de daño, es decir, existen elementos que permiten implicar la relación de una actividad médica y el incremento de probabilidades de daño como consecuencia misma de la actividad. El valor económico de la probabilidad de vida o curación perdida (pérdida de Chance), es en sí un daño proveniente de la causalidad probabilística en el cual se sustenta la responsabilidad civil médica. Los requisitos causales al igual que todos los otros requisitos legales, finalmente deben justificarse en términos funcionales [1].
HACIA UNA CAUSALIDAD PROBABILISTICA DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDICO
Teorías trascendentes históricamente:
A.- La Causalidad Virtual
Aparece en la jurisprudencia de la casación Francesa la teoría de la causalidad virtual (causalite virtuelle). Esta teoría ha sido muy utilizada en materia de responsabilidad civil médica. Según sus lineamientos se hace responsable al médico de la pérdida de chance por parte del paciente. En tales casos no existe una conexión cierta y directa entre la conducta del médico y el daño sufrido por el paciente (muerte, lesiones), pero si consta que la acción y omisión del médico disminuyó las posibilidades de sobrevivir o de curarse.
El valor económico de la probabilidad de vida o curación perdida.
Que en buena cuenta es una aproximación al sistema de causalidad probabilística por que el propio concepto de daño ha sido cambiado.
CRONOLOGICAMENTE APRECIEMOS LA CONCEPTUACION DE LOS JURISTAS FRANCESES AL RESPECTO DE LA CAUSALIDAD VIRTUAL:
1.- Jordano Fraga: [1] No se puede condenar al entero importe del daño padecido porque la relación causal con la conducta del facultativo no consta suficientemente, pero tampoco parece justo dejar al paciente sin indemnización alguna.
2.- Yzquierdo Tolsada: [1] Se sustituye la reparación de un daño no probado por la de un daño que no consiste en otra que en la pérdida de posibilidades de curación, no constando la relación causal entre la intervención médica y el daño efectivamente producido, pero sí que esa situación disminuyó las posibilidades de curación.
B.- La Creación Injustificada de un Riesgo
Otra elaboración jurisprudencial Francesa es la conocida como de la "Creación injustificada de un riesgo". Es así que Viney afirma que uno de los procedimientos para aligerar la prueba de la causalidad, es la apreciación de las consecuencias de la creación culpable de una situación de peligro.
Según la jurista francesa Genevieve Viney, en la mayoría de estos casos es prácticamente imposible afirmar con total certidumbre que sin el hecho culposo que originó el peligro, el daño no se hubiera producido. Solamente se puede constatar que ese hecho tenía menos probabilidades a chance de producirse. A pesar de esta incertidumbre sobre la existencia de la relación causal, los tribunales admiten, entonces, muy frecuentemente, la responsabilidad apoyándose en la noción de "probabilidad o de previsibilidad objetiva", para suplir la prueba categórica y compleja del lazo de causalidad.
CRONOLÓGICAMANTE APRECIEMOS LA CONCEPTUACIÓN DE LOS JURISTAS FRANCESES AL RESPECTO:
1.- Jordano Fraga: [1]
Existe una orientación jurisprudencial que, superando la doctrina de la pérdida de una probabilidad, llega más lejos en la libre valoración del nexo causal y consiguiente inversión de la carga probatoria del paciente; el médico responde del daño sufrido por el paciente en el curso del tratamiento cuando aquel daño ha ido precedido de la création d'un risque injustifié por el facultativo.
2.- Alberto J. Bueres: [1]
Reputa responsable al médico cuando el daño fue precedido de la creación de un riesgo injustificad' o de la creación culposa de un estado de peligro.
Estado de la cuestión N 3:
EL CASO DE UN NIÑO PROBETA
Antecedentes: Una mujer (fértil) en busca de obtener un hijo casi de manufactura y bajo control de calidad recurre a un especialista médico de una Clínica muy prestigiosa y le solicita le procure una FECUNDACION IN VITRO [1], escogiéndole el semen mas apropiado con las características muy peculiares que ella solicita, con lo cual, el especialista médico logra la fecundación y la anidación del pre embrión en el útero con la subsiguiente concepción y el nacimiento de un niño.
Se trata del nacimiento de un niño a través de la fecundación in vitro por un especialista médico de una prestigiosa clínica. El niño se desarrolla normalmente y adquiere la mayoría de edad. Ya como adulto (22 años) comienza a presentar cuadros muy complicados de enfermedad renal que provenía congénitamente [1] lo cual le lleva a muchos de enfermedad y gravidez. Como consecuencia de ello fallece.
La madre de aquel muchacho demanda por PERDIDA DE CHANCE (pérdida de oportunidad de vida) al médico quien le procuró la fecundación in vitro y la implantación del pre-embrión, previo a la escogitación de gametos sexuales a su elección.
Nota:
(Cabe la aclaración que el especialista médico quien logró la fecundación in vitro escogió de un banco de semen -a su libre elección- el que consideró apropiado supuestamente conforme a la solicitud de su paciente, e incluso lo mantuvo en observación a través de un crio conservador de embriones).
En este caso la madre no tenía antecedentes de enfermedad renal, de lo que la probabilidad de enfermedad congénita estaba en el "Padre escogido", la misma que fué confirmado por los peritos.
Es más, a la edad de veinte años este muchacho ya había tenido dos hijos.
INTERROGANTES:
1 ¿Aquél médico especialista es pasible de responsabilidad?
CON JUSTA RAZON, y por la pérdida de chance, es decir -En este caso- la pérdida de oportunidad de vida es atribuible como responsabilidad al médico especialista.
2 ¿Los hijos podrían demandar indemnización por responsabilidad civil extracontractual del médico?
Se advierte un valor económico de la probabilidad de vida que genera un costo el cual debe trasladarse a la gente en procura de internalizar las externalidades.
En este caso, el daño recién se va a producir y luego de un período de tiempo por lo que la única manera de lograr una internalización es cambiando "la idea del daño" y "la idea de causalidad" por tanto, en lugar de tener un sistema de responsabilidad que entra en operación EX POST al daño se debe recurrir a un análisis EX ANTE.
Por la teoría de la causalidad probabilística a los hijos les corresponde ser indemnizados, se adquiera o no la enfermedad congénita.
CRITERIOS CONCLUSORIOS:
Es de advertirse un tiempo considerable entre la actividad causante del daño y la manifestación de éste último.
En este caso como consecuencia del transcurso del tiempo surgen tres problemas que complican la posibilidad de una efectiva internalización de externalidades [1].
a) El correr del tiempo complica las relaciones de causalidad (puede suponerse que aquella víctima abusó de sustancias que pudieron repercutir en el daño de los riñones.
b) La existencia de un largo período entre la realización de la actividad médica que causó el daño y la manifestación de este último, hace dificultoso el abundamiento y precisión en pruebas (puede ser que los archivos ya hayan desaparecido o sea imposible ubicarlos como consecuencia de una catástrofe, de la jubilación del médico, etc.).
c) Este tipo de riesgos -por los antecedentes- se vincula además a la responsabilidad de las clínicas, pero éstas como en muchos casos pudieron haber desaparecido, haberse fusionado con otras, etc.
- El sistema de causalidad probabilística advierte además dos problemas principales:
-
a) Muchas veces es muy costoso y hasta imposible identificar las probabilidades y magnitudes exactas del daño potencial.-
b) No existe una adecuada compensación a las víctimas.
La teoría de la causalidad probabilística pretende dar elementos que permitan realizar una análisis EX ANTE AL DAÑO para determinar la responsabilidad ya que un análisis EX POST no puede identificar la causa específica de una daño determinado que aún no se ha producido en una víctima concreta y que tal vez podría no suceder.
El daño probabilístico [1] se considera como tal atribuyendo al daño en sí como el incremento estadístico de las probabilidades de sufrir un daño cierto por el desarrollo de una determinada actividad.
- A partir de un análisis EX ANTE de causalidad probabilística y para determinar la indemnización se tendrá presente el siguiente cálculo:
LA MAGNITUD DEL DAÑO X LA PROBABILIDAD DEL DAÑO = INDEMNIZACIÓN.
- La teoría de la causalidad probabilística no sólo cambia el concepto de causalidad sino cambia el concepto del daño. Ya para indemnizar no tiene que haber un daño sino sólo el incremento de probabilidades de daño.
- Como alternativa se presenta el sistema de seguro obligatorio basada en el sistema de causalidad probabilística, cuya prima puede ser calculado de la siguiente forma:
Probabilidad de riesgo x magnitud del Daño = Prima
Como consecuencia, el seguro cobraría HOY en función a la probabilidad y pagaría MAÑANA en función a la magnitud del daño.
El sistema de causalidad probabilística advierte una explicación de la lógica del Seguro en términos de prevención que alternativamente puede variarse a través de impuestos, o puede redistribuirse a través de labores afines en procura de compensar el daño causado.
- La indemnización por PÉRDIDA DE CHANCE [1] intenta reparar el daño que se produce cuando el acto dañino ha frustrado la posibilidad de obtener una cierta ventaja patrimonial.
Para ello se hace necesario la intervención de otros elementos que son inciertos para que la ventaja o ganancia frustrada hubiera sido efectivamente posible.
Definitivamente este concepto -por su naturaleza- precisa de manera general un tipo de indemnización de daños patrimoniales que constituye tema aparte del presente análisis aunque es cierta su relación vinculante.
En materia de indemnización extrapatrimonial, el Daño moral [1] muy bien podría coadyuvar a provocar una compensación justa en procura de desincentivar estas lesivas actividades médicas de Frustración del proyecto de vida y de sufrimiento tanto a la víctima como a sus familiares.
I. CONTEXTO
EL RES IPSA LOQUITUR Y LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1.1. Definición:
La doctrina del res ipsa loquitur o “la cosa habla por sí misma” es utilizada para aquellos casos en los cuales no se puede probar cuál fue el hecho generador del daño, pero debido a las circunstancias en las cuales el mismo ha ocurrido, se puede inferir que ha sido producto de la negligencia o acción de determinado individuo.
De alguna manera, el principio es un paso previo a la responsabilidad objetiva, sólo que en lugar de animarse a señalar que el causante es siempre el responsable, mantiene el concepto de culpa, pero idea un mecanismo para presumir, ante ciertos hechos, que la culpa de una persona fue la causa del accidente. El concepto central es que quien está en control de una actividad está en mejor aptitud que quien no la controla para saber qué es lo que pasó. Si se obligara a la parte no controladora a asumir la carga de la prueba, entonces quien más información tiene tendría el incentivo para no producir prueba alguna sobre lo ocurrido. Bajo tal situación, los costos de producir prueba aumentarían y la posibilidad de saber quién fue responsable se alejaría de la realidad.
Quien mejor ha desarrollado los criterios de aplicación del res ipsa loquitur es la jurisprudencia de los países que pertenecen al sistema anglosajón. Reseñar algunos de los casos más celebres de aplicación de la doctrina quizás sea la mejor manera de introducirnos a la misma.
Uno primero, bastante gráfico, es el caso Ybarra v. Spangard1. Al señor Ybarra le diagnosticaron una apendicitis que exigía que fuera operado. Fue internado en el hospital donde fue dormido con anestesia para efectos de la operación. Al despertar luego de la operación, el señor Ybarra sintió un intenso dolor en un brazo y en el hombro. El dolor se extendió y la situación se fue agravando, llegando a desarrollarse una parálisis y atrofia de los músculos alrededor del hombro. Los exámenes posteriores determinaron que el señor Ybarra había sufrido una seria lesión como consecuencia de un trauma o herida derivada de una presión aplicada entre su hombro derecho y su cuello. Al estilo más propio de “Fuente Ovejuna”, ninguno de los intervinientes en la operación y tratamiento de Ybarra desde que fue anestesiado hasta que despertó dio ninguna explicación de qué había ocurrido. Ello motivó que Ybarra demandara a todos ellos. La defensa de los demandados fue que el señor Ybarra no había presentado ninguna prueba de qué había ocurrido, ni cuál de ellos había causado el problema ni menos aún qué negligencia había existido. Criticaron entonces el intento de Ybarra de tratar de establecer una suerte de responsabilidad “en masa”. Ante tal situación, el demandante invocó la doctrina del res ipsa loquitur señalando que debía presumirse la negligencia de los demandados dado que, sin perjuicio de que no podía explicar qué pasó en concreto, era evidente que su lesión sólo podía ser consecuencia de la negligencia de ellos2.
La Corte se encontró con un dilema difícil de resolver. En estricto, no había forma de probar cuál de todos los intervinientes había causado con su negligencia el daño. Pero era evidente que entre ellos estaba el o los culpables.
El paciente se encontraba sin ninguna posibilidad de probar o entender qué había ocurrido porque había estado inconsciente. Y los únicos que podían aportar pruebas se negaban a hablar.
La Corte declaró fundada la demanda. Consideró que era evidente que había existido negligencia a pesar de que no era posible especificar los hechos concretos en la que ésta habría consistido.
Señaló además que la única forma de crear los incentivos para que se dieran explicaciones y rompieran su silencio, era hacer a todos los demandados conjuntamente responsables.
Así, ante el silencio de los demandados, los jueces hicieron hablar a las cosas, o más propiamente, a las circunstancias que rodearon la acción dañosa. Y las circunstancias levantaban su dedo acusador en contra de los intervinientes. El principio que comentamos fue propuesto por primera vez en el caso Byrne v. Boadle 3. Se trata de un caso antiguo (1863) en el que el demandante fue herido por la caída de un barril de harina desde una ventana en un segundo piso.
1 25 Cal.2d 486,154 P.2da 687, 162 A.L.R. 1258. Supreme Court of California. 1944.
2 El caso es muy similar a Maki v. Murria Hospital (91 Mont. 251, 7 P.2d 228, 231) con la única diferencia que en este último caso el paciente despertó con lesiones derivadas de una caída de la camilla en la que estuvo recostado mientras estuvo anestesiado.
3 Se puede encontrar una reseña de este caso en: http://www.indexuslist.de/keyword/Res_ipsa_loquitur.php (1 de abril de 2005). THEMIS 50, Revista de Derecho, 220.
La Corte presumió que el simple hecho de que hubiera caído un barril en tales circunstancias, en sí mismo, demostraba que existía negligencia, a pesar que no se supo cómo efectivamente ocurrieron los hechos. El lenguaje de la Corte fue bastante claro al enunciar su razonamiento: “Somos de la opinión que la regla debe ser dictar un veredicto a favor del demandante. (…) es cierto cuando se dice que existen muchos accidentes de los que no puede derivarse una presunción de negligencia, pero creo que sería un error establecer una regla según la cual no puede surgir nunca una presunción de negligencia del hecho de un accidente. Supongamos en este caso que el barril rodó fuera del almacén y cayó sobre el demandante. ¿Cómo podría demostrarse con certeza cuál fue la causa de lo ocurrido? Es obligación de la persona que guarda barriles en un almacén tomar cuidado para que no rueden hacia fuera, y creo que tal caso debería, fuera de toda duda, establecer prima facie evidencia de negligencia. Un barril no se puede rodar fuera de un almacén sin alguna negligencia y decir que el demandante que fue herido es el que debe traer testigos me parece descabellado”4.
Otro de los casos más citados es Ristau v. Frank Coe Company5. El empleado de una empresa la demandó por los daños personales ocasionados durante las actividades de carga del producto de la demandada en vagones. La rotura de un caballete le generó serias heridas al demandante. El demandante invocó la doctrina del res ipsa loquitur sosteniendo que demostrada la rotura del caballete no podía sino presumirse que la misma se debía a negligencia de su propietario. Efectivamente, en el expediente no existía prueba que mostrara cómo habían ocurrido los hechos.
La Corte acogió la posición del demandante. En el caso inglés Barkway v. South Wales Trasport Co Ltd.6 la Corte estableció con mucha claridad el sentido del principio:
“La doctrina depende de la ausencia de explicación, y, en consecuencia es un deber de los demandados, si es que desean protegerse, dar una explicación adecuada de la causa del accidente, sin embargo, si los hechos son suficientemente conocidos, la pregunta deja de ser una referida a si los hechos hablan por sí mismos, y la solución debe encontrarse en determinar cuándo, sobre la base de los hechos establecidos, debe o no inferirse negligencia”7.
4 Ibídem. Traducción libre.
5 120 App.Div. 478, 104 N:Y.S. 1059. Supreme Court of New York, Appellate Division, Second Department. 1907.
6 [1950] 1 All ER 392, HL..
7 Ibídem. Traducción libre.
Así, se diferencia los casos en los que se sabe qué pasó (en cuyo caso el juzgador debe analizar si la conducta demostrada era o no negligencia) de los casos en los que se sabe que hubo un daño pero no se sabe a ciencia cierta cómo ocurrieron las cosas.
En el mismo caso uno de los vocales deja claro que es discutible que se trate propiamente de una doctrina, para ser más una simple aplicación del sentido común:
“La máxima no es más que una simple regla de prueba que afecta al responsable. Se basa en el sentido común, y su propósito es hacer viable la justicia que debe hacerse cuando los hechos referidos a la causalidad y al cuidado ejercido por el demandado están fuera del conocimiento del demandante pero están o deberían estar en conocimiento del demandado”8.
Efectivamente, el res ipsa loquitur tiene pretensiones más modestas que la de ser considerado como una “doctrina”. Es simplemente la aplicación de un principio de sentido común tan sencillo como “si el demandado parece ser el único que pudo causar con culpa el daño, entonces él es el culpable”.
Esta idea fue repetida con singular claridad en el caso Lloyde v. West Midlands Gas Board9. Así, luego de plantearse la duda sobre si el res ipsa loquitur podía ser descrito como una doctrina, la Corte dijo que era una:“… exótica, pero conveniente frase para describir lo que no es en esencia más que una aproximación del sentido común (…) sobre la atribución de los efectos de las pruebas en determinadas circunstancias. (…) Este significa que el demandante establece prima facie negligencia cuando: a) no le es posible probar de manera precisa cual fue el acto u omisión relevante que determinó en la sucesión de eventos que condujo al accidente; pero b) sobre las pruebas tal como se han determinado en tiempo relevante es más probable que no que la efectiva causa del accidente fue algún acto u omisión del demandante o de alguien por el que el demandante es responsable, cuyo acto u omisión constituye una falla del demandado en tener el cuidado adecuado para la seguridad del demandante”10.
8 Ibídem. Traducción libre.
9 1 WLR 749, CA.
10 Ibídem. Traducción libre.
THEMIS 50, Revista de Derecho, 221
Como bien se desprende del tratamiento dado por la jurisprudencia, antes que un principio del sistema de responsabilidad civil, se trata de un principio operativo probatorio, destinado a reducir los costos de prueba en un caso en el que se identifican elementos que reducen sustancialmente el costo de un error que atribuya responsabilidad al que no la tiene. En otras palabras, bajo la aplicación del principio se asume que no hacer responsable al demandado tiene un riesgo o costo de error superior al que se enfrenta si se le hace responsable.
La doctrina del res ipsa loquitur permite al juez inferir negligencia, en ausencia de pruebas directas11, siempre que el demandante cumpla con probar la existencia de ciertos requisitos indispensables para la aplicación de dicha doctrina. Así, Mark A. Abramson y Kevin F.Dugan señalan lo siguiente: “… La doctrina del res ipsa loquitur permite al jurado inferir negligencia bajo ciertas circunstancias en la ausencia de una prueba directa”12.
Asimismo, Kenneth S. Abraham señala lo siguiente: “Cuando se cumplen los requisitos del res ipsa loquitur, en la mayoría de las jurisdicciones el efecto es que se permite al jurado, pero no se le requiere, encontrar que el demandado fue negligente”13.
A través de la utilización del mencionado principio, se permite que los jueces infieran la existencia de negligencia por parte del demandado, sin pruebas directas de la existencia de la misma. De ello se desprende claramente que, una vez invocada la doctrina del res ipsa loquitur, y luego de que el demandante pruebe los requisitos para la aplicación de la misma, el juez está en capacidad de declarar la negligencia del demandado y por lo tanto ordenar el pago de una indemnización por los daños producidos.
La aplicación de la doctrina del res ipsa loquitur permite que, aun sin pruebas directas de la negligencia del demandado, la demanda sea admitida, evitando que se genere el efecto smoking out (se hicieron humo).
11 La doctrina res ipsa loquitur es aplicada cuando la víctima de un daño demuestra que la evidencia del accidente es inaccesible para él, o simplemente que no sabe ni tiene cómo saber cuáles fueron las causas del accidente.
12 ABRAMSON, Mark A. y Kevin F. DUGAN. “Res Ipsa Loquitur and Medical Malpractice”. En: http://www.arbd.com/articles/resipsa.html. Traducción libre.
13 ABRAHAM, Kenneth S. “The Forms and Functions of Torts Law”. New York: The Foundation Press, Inc. 1997. p. 91. Traducción libre.
Es decir, el demandado no se quedará de brazos cruzados señalando que no existen pruebas en su contra, mediante las cuales se pueda probar su negligencia, cargando sobre los hombros de la víctima el peso de una prueba imposible. Al comprobarse los requisitos necesarios para la aplicación de la doctrina, el juez estará en capacidad (tendrá la facultad) de presumir la negligencia del demandado. Siendo ello así, éste tratará de probar de la mejor forma y mediante todos los medios que tenga a su alcance que su conducta no fue negligente14.
Sin embargo, como se puede apreciar, esta doctrina no sólo permite presumir la existencia de negligencia, sino, de cierta manera, incluso del nexo causal. Así, en el caso Ybarra antes citado, es claro que la Corte no se limitó a presumir que la negligencia existió, sino que la misma era imputable a los demandados y que fueron sus acciones las que causaron el daño.
Ello es lógico sobre todo si se tiene en cuenta que si justamente lo que no se puede identificar son los hechos que acreditan que hubo negligencia, tampoco se puede acreditar que el demandado causó el daño, pues sin conducta específica es difícil determinar que la conducta causó el daño.
En esta circunstancia basta que el daño se haya producido bajo la esfera de control del demandante para que se presuma no sólo la negligencia, sino que ésta causó el daño. Bajo las reglas comunes de la prueba, cuando no existen elementos de prueba suficientes para probar la negligencia del demandado, no es extraño que éste obtenga una sentencia favorable, alegando únicamente dicha inexistencia15. La doctrina res ipsa loquitur revierte esta situación, tal y como lo explica Abraham cuando señala que bajo esta perspectiva la doctrina del res ipsa loquitur cumple justamente la función de evitar este efecto de smoking out (se hicieron humo) de las pruebas que están bajo control de la parte no interesada en que se encuentren. La doctrina crea una inferencia artificial de negligencia a fin de crear en el demandado los incentivos para explicar qué es lo que realmente pasó16.
15 Sin este principio, no existen incentivos de ningún tipo para que el demandado señale qué es lo que sucedió realmente, lo que sucederá en la práctica es que el caso se declare infundado por falta de pruebas.
16 ABRAHAM, Kenneth S. Op. Cit. p. 94. THEMIS 50, Revista de Derecho, 222.
Sin embargo, aun cuando el demandante haya probado los requisitos para la aplicación de la doctrina del res ipsa loquitur, el demandado siempre está en capacidad de probar, durante el proceso, que él no fue negligente; o en todo caso, intentar probar que no se han cumplido los requisitos necesarios para aplicar la doctrina del res ipsa loquitur e inferir su negligencia sobre la base de la misma. Al respecto, el Restatement (Second) of Torts señala lo siguiente: “Si el demandado produce prueba que es tan concluyente como para no dejar duda que el evento fue causado por un agente ajeno del que él no es responsable, o que pertenece a una clase de eventos que comúnmente ocurre sin un cuidado razonable, tendrá derecho a un veredicto directo”17.
Es necesario precisar que la doctrina del res ipsa loquitur sólo debe ser aplicada cuando el hecho generador del daño no pudo haberse producido sin algún tipo de negligencia por parte del demandado. Así lo señala el juez Gaynor en el caso Ristau vs. Frank Coe Company: “… Esta se aplica sólo cuando el accidente aparentemente no podría haber ocurrido salvo a través de alguna negligencia del demandado”18.
Así, como ya señalamos, la doctrina bajo comentario parece enmarcarse más que dentro del campo de los conceptos que los tratadistas de Derecho Civil suelen usar, dentro de los principios de carga de prueba. Sin embargo, su importancia es clave para permitir la operación del sistema de responsabilidad civil.
Sin duda, es importante entender los conceptos, pero quizás más importante es cómo organizar los hechos y los elementos de prueba para poder hacer operar el sistema. El res ipsa loquitur es una forma de poner en marcha y hacer efectivo el funcionamiento de la responsabilidad civil, más allá de las consideraciones teóricas, y centrándose en la problemática de lo fáctico. E problema es simple y asombra lo poco que se ha escrito en nuestro sistema para encontrarle solución.
17 En: http://www.wisbar.org/res/sup/2001/99-0821.htm Restatement (Second) of Torts §328D, cmt. o (1965). Traducción libre. Los Restatement son compilaciones de principios legales que supuestamente recogen los criterios de decisión usados por las cortes al resolver casos. Son recompilados y estructurados por la American Bar Association.
18 Ristau v. E. Frank Coe Company. Supreme Court of New York, Appellate Division, Second Deparment. 1907. Traducción libre.
Es usual que quien causa un daño contractual o extracontractual, tiene normalmente bajo su control la conducta causante del daño. Así, controla la información y los recursos usados en dicha conducta.
Si del acceso a dichos elementos se derivan efectos negativos (pago de una indemnización) no habrá incentivos para facilitar dicho acceso. El resultado es que los causantes serán hechos responsables en menos casos de los necesarios, llevando a que las externalidades producidas sean internalizadas en un número subóptimo de veces.
La forma de resolver ese problema es colocando los costos de la no prueba sobre los hombros de quien enfrenta menos costos para proveer la información necesaria. Sin embargo, hay que tener cuidado con las consecuencias que una aplicación irrestricta del principio puede tener en el sistema de responsabilidad civil.
Los accidentes o daños derivados del incumplimiento de una obligación pueden producirse no sólo como consecuencia de la actividad del causante, sino de la actividad de la víctima o del acreedor. Los atropellos de peatones ocurren no sólo porque los conductores manejan a exceso de velocidad, sino porque los peatones cruzan la calle de manera distraída. Pero si los conductores son siempre hechos responsables sin importar la conducta de los peatones, y estos últimos son plenamente compensados por sus daños, entonces habrá menos incentivos para que tomen precauciones.
El resultado es que habrá más peatones distraídos y con ello más accidentes. Esta idea de que las precauciones son recíprocas en la mayoría de casos explica por qué hay que ser muy cuidadosos con los sistemas de responsabilidad objetiva. Si el conductor es objetivamente responsable, el peatón está literalmente “asegurado” contra accidentes a costa del conductor. Por tanto, se comportará de manera similar a como se comporta el asegurado en un contrato de seguros, tomando precauciones subóptimas. Así, el que tiene un seguro contra robos para su auto tenderá a estacionarlo más frecuentemente en la calle en lugar de en una playa de estacionamiento si es que todo robo le es cubierto por el seguro. O quien tiene un seguro de accidentes tenderá a manejar peor si el seguro cubre todos los daños19.
Por ello el sistema tiene que trasladarle responsabilidad (o costos) cuando no toma precauciones. Ello explica que se usen sistemas de culpa20 o que cuando se usen sistemas objetivos, el causante no sea responsable cuando la víctima es imprudente, como ocurre, a título de ejemplo, con el artículo 1972 del Código Civil que contempla la imprudencia de la víctima como una fractura causal21.
Una aplicación irrestricta del res ipsa loquitur puede generar un problema análogo al de la responsabilidad objetiva.
Si la prueba de la culpa se hace excesivamente fácil para la víctima y muy difícil para el causante, entonces las víctimas tenderán a sentirse aseguradas, y con ello tomarán menos precauciones, lo que aumentará el número de accidentes. Como decíamos, el res ipsa loquitur es la antesala a la responsabilidad objetiva, y por tanto puede tener efectos similares22.
19 Esto es conocido en el lenguaje económico como “riesgo moral” o “azar moral”, y no es otra cosa que la tendencia a desarrollar conductas que aumentan los daños que no voy a asumir. Ello explica por qué las pólizas de seguro nunca dan cobertura completa o perfecta contra siniestros, sino que dejan parte del riesgo en cabeza del asegurado, o que se establezcan premios y castigos en la prima del seguro en función de la siniestralidad para crear incentivos a tomar precauciones.
20 En el sistema de culpa, dado que los causantes (conductores) sólo pagan si tienen culpa, las víctimas (peatones) asumirán que el daño les puede ser ocasionado por un causante (conductor) sin culpa. En ese caso nadie les pagará los daños. La posibilidad de estar descubiertos llevará a los peatones a prevenir accidentes por el temor que por las reglas de responsabilidad subjetiva no se pueda atribuir responsabilidad al causante (conductor). Con ello se crean incentivos adecuados para la toma de precauciones bilaterales, es decir por las dos partes.
21. En ese caso el causante (conductor) será siempre responsable, salvo que la víctima (peatón) tenga culpa. En tal supuesto la víctima (peatón) tomará precauciones, porque si no lo hace se liberará de responsabilidad al causante (conductor) a pesar de la existencia de responsabilidad objetiva. Dado que la víctima que actúa con culpa estará descubierta, se generan incentivos para que se den precauciones recíprocas.
22 Desarrollaremos este tema con mayor detalle más adelante, cuando analicemos el problema de las precauciones recíprocas y la función del res ipsa loquitur de reducir los costos de error.
23 Rowe v. Public Service Company of New Hampshire. 115 N.H. 397, 399 (1975). Traducción libre.
Ello explica los requisitos que se exigen para que se aplique el principio, en particular, los límites que la doctrina le impone. Por ejemplo, el requisito de que la actividad esté bajo el control del demandado tiende a centrarse en casos de precauciones unilaterales, es decir, en casos en que sólo una de las partes puede tomar precauciones.
Por ejemplo, en el caso Ybarra es claro que el paciente anestesiado no podía tomar precauciones para evitar el accidente justamente porque estaba dormido. Por ello, no hay que preocuparse en crear un incentivo perverso. Está claro que el paciente no podía hacer virtualmente nada para evitar que pasara lo que pasó, con lo que no hay problema de que se le “asegure” contra el daño. De manera similar, si me cae un barril de harina cuando camino por la calle, es poco lo que pude hacer para evitar ese accidente, mientras que quien administra el almacén claramente puede controlar con su conducta que no ocurra ese tipo de daños. Incluso en los casos en los que la actividad no está en total control del demandado, se exige que las hipótesis de culpa posible del demandante queden razonablemente descartadas, esto es, que las pruebas descarten que la propia víctima pudiera ser causante de sus propios daños. Esto será desarrollado con más detalle en la sección siguiente.
2.2 Requisitos para la Aplicación del Res Ipsa Loquitur:
De lo dicho en el punto precedente, se desprende que la aplicación del mencionado principio implica señalar a determinado sujeto como negligente sin pruebas directas que corroboren la existencia de la misma.
Dadas las severas consecuencias de la aplicación del principio, se han establecido una serie de limitantes y requisitos. Por ello, este sólo deberá ser aplicado cuando el demandante pruebe ciertos elementos para la aplicación de la misma. Así: “Para que esta doctrina se aplique es necesario que:
a) El accidente sea de aquel tipo de los que ordinariamente no ocurren ante la ausencia de negligencia de alguien;
b) Debe haber sido causado por un agente o instrumento bajo el control exclusivo del demandado; y,
c) Otras posibles causas han sido suficientemente eliminadas por la evidencia”.
En la misma línea, Mark A. Abramson y Kevin F. Dugan señalan con respecto de los requisitos lo siguiente: “Se permitirá al jurado inferir negligencia si el demandante puede establecer, por medio de conocimientos comunes u opiniones de expertos que:
a) Sus daños ordinariamente no hubieran ocurrido en ausencia de negligencia de alguien;
b) sus daños fueron causados por un agente o instrumento bajo el control exclusivo del demandado; y,
c) otras posibles causas hayan sido suficientemente eliminadas por la evidencia de manera que el jurado podría razonablemente concluir que la negligencia es, más probablemente que no, del demandado”24 .
Si se presentan los tres elementos necesarios para configurar la doctrina del res ipsa loquitur entonces el juez podrá declarar la negligencia del demandado y por lo tanto estará en capacidad de sentenciar a favor del demandante. Pero ello no quiere decir que siempre que se prueben los requisitos el juez deberá declarar la negligencia del demandado. Así en el caso Cowan v. Tyrolean Ski Area, Inc., el juez señaló lo siguiente: “La regla del res ipsa loquitur no requiere necesariamente que el demandante gane el juicio; es meramente una regla que identifica elementos de prueba indiciaria que son suficientes para llevar el caso ante un jurado y permitir al jurado dar un veredicto a favor del demandante”25.
Para invocar la aplicación de la doctrina, el demandante deberá acreditar lo siguiente:
a) Que el daño no pudo ocurrir sin la existencia de negligencia de alguien: Ello significa que sobre la base de las reglas de la experiencia y el sentido común o sobre la base de la opinión de expertos, se pueda llegar a la conclusión que el accidente o evento no pudo ocurrir por factores diferentes a la culpa de alguien.
Por ejemplo, en el caso Cowan v. Tyrolean Ski Area, Inc.26, la Corte denegó la aplicación de la doctrina del res ipsa loquitur, ya que el demandante no pudo probar que el accidente sólo pudo haber sido causado por un acto negligente.
24 ABRAMSON, Mark A. y Kevin F. DUGAN. Op. Cit.
25 Cowan v. Tyrolean Ski Area, Inc. 127 N.H 397, 400 (1985). Traducción libre. THEMIS 50, Revista de Derecho
224.
En el caso, el demandante solicitó que se le pagaran los daños causados en un accidente causado al usar las instalaciones de esquí de la demandada. Al subir a una de las montañas usando un sistema de andanivel ocurrió un accidente en el que sufrió daños físicos.
Así, la Corte señaló: “… el mecanismo de andanivel se encuentra fuera del ámbito de la experiencia común, y los jurados necesitarían del beneficio de opiniones de expertos antes que puedan eliminar toda otra posible negligencia causante diferente a la del demandado-operador.
Sobre este asunto, el experto describió distintas causas del mal funcionamiento que aparentemente podrían haber resultado tanto de un diseño defectuoso como de un mantenimiento defectuoso. Dado que este testimonio no tiende a eliminar la negligencia del diseñador o del fabricante del rango de causas posibles, ello resulta insuficiente para superar la carga del demandante”27.
Mark A. Abramson y Kevin F. Dugan, comentando el mencionado caso señalan lo siguiente: “… La Corte encontró que el demandante introdujo apropiadamente testimonios de expertos para satisfacer el primer elemento del res ipsa. Sin embargo concluyó que, en este caso, el testimonio de expertos no era suficiente para cumplir con la carga del demandante.
En particular, a pesar que el experto describió distintos actos negligentes que podrían haber causado el accidente, él también concedió que éste hubiera podido haber ocurrido ‘por alguna otra razón’. Dado que ‘alguna otra razón’ podrían incluir actos no negligentes la Corte sostuvo que el demandante había fallado en su intento de demostrar que el accidente no hubiera podido ocurrir en la ausencia de negligencia”28.
De lo dicho en el presente punto se desprende que si el acto del cual se desprende el daño causado al demandante pudo haber sido causado sin que “alguien” haya sido negligente, entonces la doctrina del res ipsa loquitur no puede ser aplicada al caso.
26 Cowan v. Tyrolean Ski Area, Inc.
27 Ibídem. Traducción libre.
Así, en el caso Southeastern Aviation, Inc. v. Hurd 29 se señaló que la doctrina del res ipsa loquitur no es aplicable cuando el accidente pudo haber ocurrido en el curso ordinario de las cosas, inclusive si todas las personas que participaron del proceso hubieran sido diligentes.
Así, por ejemplo, si se produce un incendio durante una tormenta eléctrica, y no se puede descartar que un rayo hubiera podido originar el fuego, no es suficiente demostrar que el demandado estaba en control de la actividad dentro de la que surgió el incendio, pues no necesariamente su negligencia fue la causa.
b) Otras causas, distintas a la posible negligencia del demandado, deben haber sido eliminadas por la evidencia presentada: Mediante este requisito se busca que el demandante descarte otras posibles formas de negligencia mediante las cuales el accidente pudo haberse producido, salvo, evidentemente, la negligencia del demandado. Por otro lado, también es importante precisar que, si de las evidencias presentadas, se desprende que existen las mismas posibilidades que el accidente se haya producido por la negligencia del demandando que por la negligencia de la víctima o de un tercero, la doctrina del res ipsa loquitur no debe ser aplicada al caso.
Por ejemplo, en el caso de Borestein v. Metropolitan Bottling Co.30 la Corte señaló que la doctrina del res ipsa loquitur no era aplicable por lo siguiente:
“… si es igualmente probable que la negligencia de algún otro distinto al demandado, pero el demandante no necesita excluir a toda otra persona que podría posiblemente ser responsable cuando la negligencia del demandado aparece como la más probable explicación del accidente”31.
¿Qué otras causas del accidente deben ser excluidas por el demandante para que sea de aplicación la doctrina del res ipsa loquitur?
28 ABRAMSON, Mark A. y Kevin F. DUGAN. Op.Cit. Traducción libre.
29 Southeastern Aviation, Inc v. Hurd. 209 Tenn. 639, 662, 355 S.W. 2d 436, 446 (1962).
El demandante no tiene que probar que todas “las posibles causas del accidente que se le ocurran” no han producido el accidente. Sólo debe probar que no han sido causa del accidente aquellos supuestos que produzcan una duda razonable, es decir, aquellos supuestos en los cuales la posibilidad de que el accidente sea causado por dicha causa sea probable y genere como hemos mencionado una duda razonable sobre que fue la culpa del demandado la causa.
Por ello, posibles causas muy alambicadas o complejas, derivadas de casualidades totalmente inesperadas, deben de ser descartadas.
C. El hecho debe estar en la esfera de control del demandado: Con respecto de este tercer requisito necesario para aplicar la doctrina del res ipsa loquitur, debemos señalar que el hecho que “el demandado tenga control exclusivo” implica que el control que ejerza sobre la situación sea tal, que las probabilidades de que el acto negligente32 haya sido causado por otras personas son remotas, razón por la cual está permitido inferir la negligencia del demandado.
Por ejemplo en el caso Hansen v. James33, el demandante sufrió un daño cuando hizo contacto con una línea de poder. El poste de soporte de la línea de poder fue golpeado por el carro del demandado. Éste argumentó que el instrumento que causó el accidente del demandante fue la línea de poder, no su carro. La Corte rechazó este argumento encontrando que el vehículo del demandante fue el instrumento que puso en movimiento la serie de eventos que dieron como resultado el incidente que provocó daños en el demandante.
En este caso, la Corte señaló que el golpe dado por el vehículo del demandante al poste de soporte creó la situación de peligro, y el mismo estaba en control exclusivo del instrumento que desencadenó el accidente.
Siendo ello así, el demandante deberá comprobar que, la causa34 del accidente esté en la esfera de control del demandado, ya que, si ello es así, es muy difícil que la negligencia haya sido causada por otra persona.
30 Bornstein v. Metropolitan Bottling Co., 26 N.J. 273 (1958).
31 Ibídem. Traducción libre. THEMIS 50, Revista de Derecho, 225.
32 Es preciso recordar que a la hora de analizar este tercer elemento, ya se comprobó que el acto causante del daño no pudo haberse dado sin que alguien haya sido negligente.
Si el control por parte del demandado no se comprueba, el demandante no se podrá beneficiar con la aplicación de la doctrina del res ipsa loquitur. Por ejemplo, en el caso Colmenares v. Sun Alliance Insurance Co.35, el demandante sufrió un daño por el mal funcionamiento de una escalera mecánica ubicada en el inmueble del demandado. La Corte concluyó que la evidencia del mal funcionamiento de la escalera no era evidencia suficiente de la negligencia del demandado. Ello, porque el control de la escalera no era exclusivo del demandado. Al respecto el juez Torruela señaló literalmente lo siguiente: “… Desde mi punto de vista, el solo hecho de que el pasamanos se detuvo y la señora Colmenares se cayó, sin más evidencia sobre por qué o cómo el pasamanos se detuvo, no conduce en sí mismo a la inferencia de negligencia por la Autoridad de Puertos (…) El mal funcionamiento de una escalera presenta un argumento incluso más fuerte en contra de establecer una inferencia de negligencia sin la prueba adicional sobre si la causa del mal funcionamiento es el resultado de la negligencia del operador... ”36.
En este caso, el juez Torruela señala que no se han eliminado “otras” posibles causas del accidente que trajo como consecuencia el daño. Estas otras causas podrían deberse a que el instrumento que ha producido el daño no está bajo el control exclusivo del demandante, siendo ello así, no se puede inferir que el demandado haya sido negligente en aplicación de la doctrina del res ipsa loquitur.
Richard Epstein, no está de acuerdo con el fallo de la Corte, señalando que el requisito de control exclusivo, para la aplicación de la doctrina res ipsa loquitur sí se ha cumplido en este caso, señalando al respecto literalmente lo siguiente:
“… La Corte de distrito encontró que no se había cumplido el requisito, a pesar de la estipulación de la parte ‘que la escalera en cuestión es de propiedad y se encuentra bajo el control de la Autoridad Portuaria de Puerto Rico. Coincidimos que la estipulación no es en sí misma suficiente para satisfacer lo requerido por el res ipsa loquitur.
33 Hansen v. James. 847 S.W. 2d (Mo. App. 1993).
34 La causa del accidente puede ser una persona o un objeto, pero cualquiera que haya sido la causa debe estar dentro de la esfera de control del demandante.
35 Colmenares Vivas v. Sun Alliance Insurance Co. 807. F.2.d 1102 (1 st. Cir. 1986).
36 Ibídem. Traducción libre.
Ella no excluye la posibilidad de que alguien más tenga también control sobre la escalera; por el contrario, la estipulación decía que Westinghouse mantenía la escalera. Sostenemos, sin embargo, que la Autoridad Portuaria efectivamente tenía control exclusivo sobre la escalera porque la autoridad en control del área pública tiene un deber indelegable de mantener las facilidades en condiciones seguras37”.
El profesor Epstein señala que si bien es cierto que otras personas estaban en contacto directo con el instrumento que causó el accidente, era el Aeropuerto de Puerto Rico el que en última instancia tenía el control de la misma. A su parecer, no es necesario que una sola persona esté involucrada en el hecho para decir que tiene el control exclusivo, basta como hemos señalado líneas arriba, que tenga el control en última instancia. Comentando la resolución de este caso Epstein señala lo siguiente: “Pocas Cortes han requerido que el control sea literalmente ‘exclusivo’ (...)
El propósito del requerimiento es el de restringir la aplicación de la inferencia del res
ipsa loquitur a casos en los que sólo existe un solo actor que maneja la instrumentalidad, ‘eliminando la posibilidad de que el accidente pueda haber sido causado por un tercero’. No es por tanto necesario, que el demandado, y no un tercero, sea a fin de cuentas responsable por la instrumentalidad.
En consecuencia, res ipsa loquitur se aplica incluso si el demandado es responsable con alguien más, o si el demandado es responsable por la instrumentalidad incluso si es alguien más el que tiene el control físico sobre ella... ”38.
d) El hecho generador del daño no pudo ser causado mediante algún tipo de contribución por parte del demandante: Sería ilógico que sobre la base de indicios se señale que el demandado ha sido negligente, si el acto productor del daño ha sido realizado con contribución del demandante.
En realidad este es un requisito que se desprende de uno ya visto, referido a excluir causas derivadas de la propia negligencia del demandante. Así debe descartarse la existencia de negligencia de la propia víctima como causa del accidente. Este requisito se verá satisfecho si de las pruebas actuadas resulta que las hipótesis que podrían comprometer al demandante han sido descartadas.
37 EPSTEIN, Richard A. “Cases and Materials on Torts”. Sétima Edición. Nueva York: Aspen Low & Business. 2000. p. 91.
Por ejemplo, si un perro se escapa y muerde a una persona, una hipótesis podría ser que la propia víctima abrió la puerta y dejó salir al animal. Pero si se demuestra que la víctima no podía tener en su poder el candado de la puerta, entonces debería presumirse que si el perro se escapó fue por negligencia del demandado propietario del perro38.
e) Que el demandado tenga un conocimiento superior o mayor información con respecto de la causa del accidente: Este es un principio que se deriva justamente del control de la actividad causante del daño, que suele dar mayor capacidad de contra con la información relevante. Así lo señaló la Corte en el caso Christie v. Ruffin39.
Es importante destacar las razones que hacen aparecer esta doctrina. Muchas veces, luego de un accidente, es virtualmente imposible determinar cuál fue la causa específica y, sobre todo, el estándar de conducta seguido por las partes. A ello se agrega que si una de las partes tiene el control de la actividad dentro de cuyo ámbito se causó el daño, entonces surgen incentivos para que esa parte oculte o en todo caso contribuya poco en identificar los elementos que acrediten qué fue lo que lo ocasionó. Por otro lado, puede ser que la otra parte se encuentre muy limitada en poder generar pruebas por su falta de experiencia o contacto con la actividad desarrollada. En ese marco, esta doctrina busca hacer viable la actividad probatoria, colocando la carga de probar en quien se encuentra en mejor aptitud, por la vía de hacerlo responsable ante ausencia de pruebas.
38 Es interesante ver como principios con efectos similares al res ipsa loquitur inspiran algunas normas del ordenamiento peruano. Por ejemplo, está el artículo 1979, según el cual “El dueño de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar el daño que éste cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero”. Si bien la redacción refleja un principio de responsabilidad objetiva, la diferencia con el res ipsa loquitur aparece como un mero matiz. La norma parte de la idea de que el propietario del
animal o el que lo tiene bajo su cuidado (es decir, bajo su control) es responsable del daño que cause, salvo que se pruebe que el evento es atribuible a terceros (que debería obviamente incluir a la propia víctima).
39 Christie v. Ruffin. 824 S.W 2d 534, 536 (Mo. App. 1992).
En realidad, esta doctrina no es otra cosa que el fundamento de la inversión de la carga de la prueba en un supuesto determinado en el que tal inversión resulta aconsejable para hacer viable la investigación de los hechos.
Como ya indicamos, el res ipsa loquitur obedece a los costos de prueba y a la existencia de asimetrías informativas para la producción de dicha prueba. Pero a su vez tiene que velar por evitar que en situaciones en que existen precauciones bilaterales, es decir, que la causa de un accidente puede obedecer a conductas no sólo del causante, sino de la víctima o incluso de terceros.
Así, por ejemplo, el requisito de control se orienta a identificar actividades en las que las precauciones son fundamentalmente unilaterales, es decir, a cargo del causante demandado. De esta manera, se reduce el riesgo de convertir al causante en un asegurador de riesgos atribuibles a la víctima o a terceros. A ello también contribuye el requisito de haber eliminado otras posibles causas para poder aplicar la doctrina.
Un campo especialmente fértil (y también especialmente controvertido) para la aplicación de la doctrina son los casos de responsabilidad médica.
Como ocurrió en el caso Ybarra, es usual que el médico fuera el único que podía tomar precauciones porque tiene el control de la actividad, por ejemplo, al interior de la sala de operaciones. Pero si se aceptara que todo daño derivado de una operación es imputable al médico, los costos de la medicina se incrementarían exponencialmente, porque el médico se volvería un asegurador de los pacientes.
Por ello deben descartarse otras causas tales como el riesgo propio de una operación, los actos de terceros o de la propia víctima que, por ejemplo, no cumple con las instrucciones dadas por el médico para el proceso post operatorio.
Si otras posibles causas no son razonablemente descartadas, entonces el res ipsa loquitur no puede ser aplicado.
2.3 ¿SE PUEDE APLICAR EL RES IPSA LOQUITUR EN EL PERÚ?
Quizás la primera reacción que se tenga a la aplicación de esta doctrina en el sistema romano germánico, y en particular en el Perú, es que tratándose de una doctrina de origen anglosajón no puede ser utilizada, menos aún para generar una inversión de la carga de la prueba, pues se estaría por la vía de la integración del sistema afectando el derecho de defensa.
Tal aproximación carece por completo de fundamento. Nuestro ordenamiento legal contiene ya inversiones de la carga de la prueba, las que son mucho más gravosas para el causante que el propio res ipsa loquitur. En esa línea el mencionado principio puede servir para hacer más razonable y sistemática la operación de la inversión de dicha carga, dándonos un conjunto de pasos y elementos que permiten un mejor análisis del problema. En ese sentido, el res ipsa loquitur, lejos de perjudicar al causante, lo favorece al hacer más predecible el análisis de cómo puede superar la carga de la prueba, carga que en nuestro Código, tal como veremos, puede ser agobiante, al menos si la comparamos con el sistema anglosajón.
Veremos también que incluso la doctrina nacional entiende que existen supuestos en los que debe entenderse, sobre la base de los principios de colaboración y solidaridad probatoria, que debe establecerse una carga dinámica de la prueba, dinamismo que justamente sirve de base al res ipsa loquitur.
En este sentido, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI aplicó, de forma restringida, los criterios del res ipsa loquitur en el caso de Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L. Así, su razonamiento fue, en concordancia con el marco legal peruano, muy exigente con el proveedor. En el mencionado caso el señor Fernández denunció a Kouros E.I.R.L. (en adelante, “Kouros”) toda vez que, uno de los zapatos de cuero del par que compró a dicha empresa se rompió en la parte superior luego de sólo dos meses de uso. La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal señaló que uno de los puntos de análisis necesarios para resolver el caso era determinar la carga de la prueba del origen del defecto y la responsabilidad por el deterioro del zapato.
Es interesante anotar que el Tribunal ni siquiera pudo ver el zapato porque el mismo se perdió en la discusión previa al inicio del procedimiento administrativo cuando estaba en poder del proveedor que intentó repararlo. Por tanto, no había pruebas sobre qué había producido la rotura del zapato. Sólo se sabía que había estado roto porque ambas partes lo reconocieron como un hecho cierto. El Tribunal se encontraba, por tanto, ante una absoluta orfandad de pruebas sobre qué había ocurrido.
Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal señaló literalmente lo siguiente: “… De las dos partes es el proveedor el que se encuentra en mejor posición para poder determinar que la falla no puede serle atribuida. Ello, porque el control y manejo que tiene sobre el proceso productivo y/o el de comercialización y su propia experiencia de mercado le permiten, en el común de los casos, ser quien puede determinar a menor costo la idoneidad del producto. El consumidor, en la mayoría de los casos no contará con elementos suficientes como para determinar si el defecto es o no atribuible al fabricante.
Dentro de estos alcances la carga de la prueba sobre la idoneidad del producto debe ser asumida por aquél que es responsable de tal idoneidad y se encuentra en mejor posición para producir prueba sobre la misma.
Esta carga de la prueba no implica, necesariamente, llegar a demostrar qué fue lo que realmente ocasionó el defecto (lo que de lograrse lo exoneraría de responsabilidad) sino que el defecto no le es atribuible al proveedor, así no se llegue a probar con toda precisión cuál fue realmente la causa real.
Hay que tener en cuenta, que resultaría imposible efectuar un análisis que, partiendo del supuesto contrario exija al consumidor que demuestre la mala calidad o falta de idoneidad del producto, para lo cual tendría que contar con la misma información que tiene el proveedor respecto del bien, lo que supondría elevar excesivamente sus costos de prueba.
Así la citada jurisprudencia expresa: (…) De las expresiones vertidas por las partes durante el procedimiento queda claro que son hechos aceptados por ambas que uno de los zapatos se rompió luego de dos meses de uso. La discrepancia no está en el hecho, sino en la causa del mismo. Dado que según lo establecido anteriormente la carga de la prueba de la idoneidad corresponde al proveedor, no habiendo probado éste que el zapato era idóneo según lo expresado anteriormente, entonces debe concluirse que el defecto le es imputable al proveedor y debe responder por el mismo”.
Es claro que, a efectos de invertir la carga de la prueba en el presente caso, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de INDECOPI utilizó de forma restringida la doctrina del res ipsa loquitur, señalando que la empresa Kouros debía probar que el zapato era idóneo según lo expresado ya que, de lo contrario, debería concluirse que el defecto le es imputable al proveedor y debe responder por el mismo. En otras palabras, ante la falta de pruebas de quién era responsable, hizo responsable al que tenía menores costos para probar.
Así, el caso analizó la existencia de control sobre el proceso productivo del zapato, lo que justifica depositar sobre el deudor la carga de probar qué fue lo que ocurrió y si efectivamente cumplió su obligación. Sin embargo, la carga de la prueba es más fuerte que la impuesta por el res ipsa loquitur, pues exige que el proveedor demuestre que fue diligente y por tanto el defecto del zapato no le es imputable. Bajo el res ipsa loquitur bastaría simplemente demostrar que pudo existir otra causa, sin llegar a demostrar que esa fue la verdadera causa. En conclusión el principio no sólo es aplicable dentro del marco legal peruano, tomando en cuenta las particularidades que impone el alto nivel de exigencia de la carga de la prueba en el Código Civil peruano para los casos de responsabilidad, tanto contractual como extracontractual, sino que ha sido en los hechos aplicado. En ese sentido, la jurisprudencia de INDECOPI citada refleja la tendencia que se ha venido usando en una serie de casos hasta la actualidad para resolver ese tipo de casos.
1.4 EL RES IPSA LOQUITUR Y LA REDUCCIÓN DEL MARGEN DE ERROR EN LA PRUEBA
Para aplicar el res ipsa loquitur debemos encontrarnos en la imposibilidad o frente a una dificultad extrema de determinar cuál fue el hecho generador del daño y cómo se desarrolló la conducta del individuo al que pretendemos imputar responsabilidad.
Ello explica por qué usualmente, el res ipsa loquitur se aplica en aquellos casos en los cuales la evidencia desaparece con el evento o accidente mismo, es decir, la evidencia se destruye en el momento en el cual se produce el daño, razón por la cual no es posible probar cómo se causó el daño o, sin destruirse, no es posible determinar qué pasó sin la colaboración del demandado.
Podemos entrar al interesante debate si la responsabilidad por productos defectuosos es objetiva o subjetiva, pero para efectos prácticos el tema no es realmente relevante. Finalmente, el factor de atribución “defecto” implica, como en el caso de la culpa, la demostración de que los hechos se ajustaron a un estándar (el de un producto razonablemente idóneo, en comparación con una conducta razonablemente adecuada como en la culpa). En ese extremo el tipo de razonamiento es el mismo. Existen muchos supuestos en los cuales la evidencia se destruye, y es primordialmente en estos casos en los que el res ipsa loquitur se utiliza dándole a la víctima una oportunidad de ver resarcido de alguna manera el daño que ha sufrido. Un caso en el que es típica la aplicación de res ipsa loquitur es el de las explosiones o los incendios. Producida una explosión o un incendio,
lo usual es que el material probatorio desaparezca. En esos casos probar la causa y, más aún, la culpa se vuelve algo realmente difícil. Ante esa circunstancia no hacer responsable a quien con su culpa causó el daño, porque no se llega a determinar quién fue, constituye un error del sistema. Pero hacer responsable a quien no lo causó por ser muy ligeros con la evaluación de las pruebas, es también un error. Como veremos el res ipsa loquitur persigue reducir los riesgos de error.
Como lo señala claramente Kenneth S. Abraham: “… Las cortes en algunas ocasiones encuentran que el transporte de material altamente inflamable que tiene la probabilidad de destruir la evidencia cuando explota cae en esta categoría. Esto se asemeja mucho al tipo de análisis que nos conduce al res ipsa loquitur, que es por supuesto una doctrina de negligencia.
La explicación de Abraham es bastante gráfica y pone el problema en su contexto y al res ipsa loquitur en su función. Los abogados solemos olvidar que la aplicación de reglas cuesta y la aplicación de unas reglas cuesta más que la aplicación de otras. Ello explica por qué las normas de carga de la prueba son relativamente escasas, mientras los abogados hacen grandes esfuerzos por tratar extensamente el contenido sustantivo-conceptual de las reglas.
Así, existe un debate mucho más intenso (legal y doctrinariamente) en torno a si tenemos responsabilidad objetiva o subjetiva, haciendo girar la discusión en torno a principios más abstractos y conceptuales, que el debate que gira en torno a cómo deberían ser las cargas de la prueba y cómo deben analizarse los casos a la luz de dichas cargas. El res ipsa loquitur es un buen ejemplo de una excepción a esa tendencia, y ello quizás se deba a su origen judicial, en el que los jueces antes que enfrentar teorías, enfrentan hechos.
La relación que hace Abraham entre el res ipsa loquitur y la regla de responsabilidad objetiva justamente tiene que ver con ese problema. Bajo la regla del res ipsa loquitur se busca reducir el riesgo de error en el juicio, pues al colocar la carga de la prueba sobre el que mejor puede probar, se hace más probable que la verdad surja en el procedimiento. En esa línea no es extraño colocar la responsabilidad objetiva en los casos en que una de las partes está en mejor posibilidad de tomar precauciones para evitar un accidente. Al hacerlo se reduce el costo de error porque lo más probable, al hacerlo responsable, es que esté resolviendo lo correcto.
Pero ahí no se agota el problema. Como ya vimos, si establezco una responsabilidad objetiva y estoy ante una situación donde ambas partes pueden tomar precauciones, entonces una de ellas (la que no es objetivamente responsable) dejará de tomar precauciones porque está literalmente “asegurada” por la otra que cubrirá todos sus daños.
Como explicaremos ahora, el res ipsa loquitur es un principio que trata de conciliar el riesgo de error con la creación de incentivos adecuados para la toma de precauciones por ambas
partes. Tratemos de explicarlo con más detalle.
A. El problema de las precauciones recíprocas
Cuando uno caracteriza un accidente de tránsito puede usar dos formas para describirlo, ambas ciertas, aunque suenen diferentes. Uno puede decir “el automóvil le rompió la pierna al peatón”. Pero también puede decir “el peatón le rompió el faro al carro”. Ambas descripciones son estrictamente ciertas y describen el mismo accidente, pero partiendo de perspectivas distintas. Lo que muestra el ejemplo es que ambos causan mutuamente la externalidad, es decir, que el daño es causado por las dos partes en su actuación simultánea. Si el automóvil no hubiera estado circulando por la calle específica donde ocurrió el accidente, éste no hubiera sucedido. Pero si el peatón no hubiera cruzado la vía en ese momento, tampoco tendríamos un accidente. Ambas conductas deben sumarse para que el accidente ocurra. Veamos lo que nos dice el premio Nóbel de economía, Ronald Coase: “La Naturaleza Recíproca del Problema. La aproximación tradicional ha tendido a obscurecer la naturaleza de la elección que tiene que hacerse. La pregunta se plantea comúnmente como una en donde A causa un daño a B y lo que tenemos que decidir es:
¿cómo deberíamos controlar a A? Pero ello es equivocado. Estamos lidiando con un problema de naturaleza recíproca. El evitar el daño a B le causaría un daño a A. La pregunta real a ser respondida es: ¿debería permitirse a A dañar a B o debería permitirse a B dañar a A? El problema es evitar el daño más serio. Lo que Coase nos dice es justamente que el concepto de causante y víctima es relativo, y en realidad no existe hasta que la ley toma partido. En otras palabras, uno no es víctima hasta que la ley lo define como destinatario de una indemnización. O, dicho en otros términos, en un caso de responsabilidad, ambos son
causantes y ambos son víctimas, pero, es la ley la que finalmente define quién le paga a quién. Y la ley debe, al escoger quién paga, buscar que se minimice la pérdida social.
Pero como ya vimos, en esa línea de razonamiento, si en un accidente de tránsito establecemos un sistema de responsabilidad objetiva del conductor del auto, y las indemnizaciones compensan plenamente, los peatones perderán los incentivos para tomar precauciones.
Ello explica por qué, en general, los sistemas de responsabilidad suelen ser subjetivos (al menos en el campo extracontractual). Bajo la regla de la culpa, el peatón corre el riesgo de ser atropellado por un chofer que no tuvo culpa. Si eso le ocurre tendrá que soportar los daños sin poderlos trasladar a otro. Ello generará los incentivos en el peatón para tomar precauciones. Por otro lado, si el conductor no toma precauciones adecuadas será culpable y pagará los daños. En consecuencia, tomará las precauciones. Como vemos, el resultado de una regla como la de la culpa es que ambas partes de la relación tomarán precauciones adecuadas.
Pero no es la única solución. Podría tenerse una regla objetiva del lado del conductor, de manera que éste siempre pague. Pero para corregir el incentivo del peatón de no tomar precauciones, se debe usar un sistema de concurrencia de culpa de la víctima. En ese sistema, el conductor paga siempre, salvo que el juez encuentre que el peatón fue culpable. En ese caso, el conductor tomará precauciones porque asumirá que puede atropellar a un peatón diligente. Y el peatón tomará precauciones porque si no, no le pagarán sus daños. El resultado será que ambos tomarán precauciones.
El lector suspicaz se habrá dado cuenta que en realidad toda la explicación anterior es un mero juego de palabras. Bajo la idea de la responsabilidad objetiva y subjetiva he reseñado en realidad un solo sistema. Ello es consistente con la posición cousiana sobre la naturaleza recíproca del problema, es decir, sobre la idea que ambos son causantes y ambos son, simultáneamente, víctimas. Lo que llamamos responsabilidad objetiva es objetiva del lado del causante pero subjetiva del lado de la víctima, porque si la víctima tuvo culpa el causante no paga. Y lo que llamamos responsabilidad subjetiva, es subjetiva del lado del causante y objetiva del lado de la víctima, pues si el causante es diligente, la víctima carga
objetivamente con sus propios daños. Pero si, como vimos, los conceptos de víctima y de
causante son relativos (porque los dos son causantes y los dos son víctimas) entonces estamos frente al mismo sistema pero visto al revés. Y ello se explica porque la culpa es necesaria en algunos de los dos extremos de la relación, justamente para evitar que una de las partes se sienta asegurada por la otra y deje de tomar precauciones.
Así, en conclusión, usualmente es necesario recurrir a la culpa de alguien precisamente para crear incentivos de conducta adecuados para ambas partes.
B. El riesgo de error
Pero una vez definido por qué necesitamos de la culpa, necesitamos probar que existió (o que no). Si consideramos que hay culpa cuando no la hay, entonces tenemos un error de tipo 1, en el que quien paga no debería pagar. Pero si consideramos que hay culpa cuando no la hay, cometemos un error de tipo 2, en el que paga quien no debería pagar.
Los errores del juzgador pueden depender de una serie de problemas, pero para nuestros fines la razón principal del error es el costo de probar quién tuvo la culpa. Y la culpa no es necesariamente fácil de probar porque implica retroceder en el tiempo para ver cómo ocurrieron hechos que se encuentran en el pasado.
Hay casos en que la culpa es más fácil de probar que en otros. Si tenemos una filmación de una acción que causó un daño, es fácil concluir quién tuvo la culpa.
Pero si se produce una explosión, un incendio, un derrumbe u otras circunstancias especialmente destructivas de evidencia, entonces la prueba de la culpa (y de la causa) será difícil.
Una segunda constatación es que los costos de la prueba no son necesariamente simétricos entre las partes. Una parte puede estar en mejor posibilidad de producir prueba que otra. Si yo controlo una actividad que se realiza a dos pisos de altura (como, por ejemplo, almacenar harina) y otra persona se encuentra a nivel de piso (como un peatón distraído) entonces es probable que si cae un cuerpo del segundo piso el que está arriba tiene más posibilidades de saber lo que pasó en relación al que está abajo. En el caso del barril de harina es evidente que el almacenero está en mejor posibilidad de saber qué hacer y qué pasó.
Otro ejemplo que demuestra lo mismo es el caso Ybarra. Es evidente que los médicos y auxiliares del hospital enfrentan menos costos de probar que los pacientes anestesiados.
En casos como los descritos la ley puede crear incentivos para reducir los costos de probar de una manera muy fácil, creando incentivos para que sea el que está en mejor posibilidad de probar quien “pague los platos rotos” si es que no prueba qué es lo que pasó. Con ello se reduce la posibilidad de error porque se hace más barato el camino a la verdad.
En cambio, si la ley coloca la carga de la prueba en quien enfrenta mayores costos para probar, será más. En realidad los errores de tipo 1 y de tipo 2 son lo mismo. Dada la naturaleza recíproca del problema es simplemente no encontrar a quién le corresponde pagar.
Una forma de reducir los costos de probar, y con ello reducir la posibilidad de error, es justamente la responsabilidad objetiva. Si el legislador hace objetivamente responsable a quien tiene menores costos de probar, le creará incentivos para demostrar cómo ocurrieron los hechos y así buscar la culpa en la otra parte que lo liberaría. Así, si el propietario del almacén del que cayó la harina es hecho objetivamente responsable por la caída de objetos de los segundos pisos, tratará de demostrar qué es lo que ocurrió para evitar ser responsable si la causa le es ajena.
Nótese que usualmente los casos en que evitar un accidente depende de precauciones unilaterales (es decir, a cargo de una sola de las partes) coinciden con los casos en que una de las partes puede probar mejor que la otra. La razón es obvia. Si el médico de Ybarra es el único que puede tomar precauciones es porque maneja la actividad que puede causar el daño. Y si maneja la actividad plenamente quiere decir que tiene más información de lo que pasó. Ello explica, como veremos, por qué Abraham nos sugería que la responsabilidad objetiva y el res ipsa loquitur son hermanos cercanos. Ambos tratan de reducir el costo del error. El segundo es la antesala del primero.
El problema es más serio en los casos en los que las pruebas desaparecen por completo. Si durante la entrega de dinamita en una mina el camión que la llevaba explota, es posible que nunca sepamos qué es lo que ocurrió. Si ello es así, entonces sólo tenemos dos posibilidades: hacer responsable al que entregaba dinamita o hacer responsable al dueño de la mina que sufrió los daños (o dejar simplemente que soporte los daños, que es lo mismo). Pero si se determina que las precauciones eran principalmente unilaterales (lo que parece recaer en la persona del transportista porque controla la descarga) se reduce el riesgo de error si uno hace responsable a quien habría podido tomar esas precauciones. Si bien el riesgo de error no se reduce a 0, es mucho más probable que nos estemos equivocando si dejamos la responsabilidad sobre los hombros de la mina. Así, un sistema de culpa en estos casos equivale a la responsabilidad objetiva de la víctima. Y si la víctima no puede tomar muchas precauciones, tendremos más accidentes. El problema que surge es obvio. Si hacemos responsable al dueño del camión bajo un principio de responsabilidad objetiva la mina se sentirá aliviada de responsabilidad y no tomará precauciones (por ejemplo, no hacer un fuego cerca al lugar de descarga). Si bien las precauciones son principalmente unilaterales, siempre hay algún nivel de precaución que la otra parte puede tomar. En esos casos, una solución es usar la negligencia contributiva, como ya señalamos.
Una regla menos rígida y más dinámica que la responsabilidad objetiva es justamente el res ipsa loquitur. Tal regla nuevamente busca a quien tiene más información y, justamente, puede también tomar más precauciones. El requisito que la actividad esté bajo el control de alguna de las partes apunta justo a identificar situaciones en que las precauciones son unilaterales y la información está en cabeza justamente de quien puede adoptar tales precauciones. Lo mismo sucede con la exigencia de descartar que otros hayan podido tener culpa en la esfera de los eventos dentro de los que ocurrió el accidente. Por ejemplo, las precauciones pueden aparecer como bilaterales hasta que se descarta por completo que la mina haya prendido un fuego en las inmediaciones. Con ello, bajo el res ipsa loquitur, el propietario del camión es responsable así no se llegue a acreditar qué es lo que realmente ocurrió si es que demuestra qué pudo haber razonablemente ocurrido.
La regla atempera el efecto que tendría la responsabilidad objetiva porque sujeta a la otra parte a la eventual prueba de que no fue la culpa del causante la que ocasionó el accidente. Ese riesgo motiva a la potencial víctima a tomar precauciones. Pero también incentiva a quien puede tomar precauciones a tratar siempre de evitar el accidente porque sino será responsable de sus consecuencias.
En esa línea el res ipsa loquitur es una forma ingeniosa de lidiar con situaciones en las que pueden existir precauciones bilaterales, es decir, a cargo de ambas partes (como lo hace todo sistema de culpa del que el res ipsa loquitur es una expresión) pero en las que existen costos asimétricos de probar los daños que exigen un mecanismo que reduzca el costo de error que se deriva de la prueba de la culpa.
Esta idea se encuentra también, aunque de manera menos sofisticada, detrás de los artículos 1229, 1339 y 1969, que al invertir la carga de la prueba tratan también de enfrentar el problema de la asimetría de costos de prueba.
Decimos menos sofisticada porque, a diferencia de los requisitos de aplicación del res ipsa loquitur, que tratan de separar, como con un bisturí, los casos en que una parte tienen control de los que no los tiene realmente, nuestro Código lo hace de una manera más burda, como usando un hacha, con el riesgo consiguiente de arrastrar hueso con la carne al hacer el corte.
En todo caso, lo que resulta de este análisis es que no hay incompatibilidad entre la doctrina del res ipsa loquitur y las reglas aplicables en el Perú. Por el contrario, esta doctrina puede contribuir a perfilar análisis más precisos y adecuados de la carga de la prueba en la responsabilidad civil.
II. CONCEPTO CONTINENTE AD LITERAM
2.1. PERÚ:
La doctrina nacional entiende que existen supuestos en los que debe entenderse sobre la base de los principios de colaboración y solidaridad probatoria, que debe establecerse una carga dinámica de la prueba, dinamismo que justamente sirve de base al res ipsa loquitur.
Según las normas contenidas en el Código Procesal Civil la carga de la prueba es de quien alega un hecho. Así, el artículo 196 del Código Procesal Civil señala:
“Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”.
Sin embargo, debe considerarse que el principio de carga de la prueba debe ser aplicado razonablemente para no conducirnos a resultados absurdos o contrarios a la lógica, tal como lo reconoce la doctrina. Así, de determinarse que existe una imposibilidad o seria limitación de que una de las partes pueda probar como ocurrió el accidente, debe evaluarse si existen reglas que invierten la carga de la prueba sobre aquella de las partes que está en control de la actividad causante del daño.
Si bien es un principio general del Derecho que cada parte debe probar sus alegaciones, éste debe ser concordado con lo establecido por los artículos 1229º, 1329º y 1969º del Código Civil. Veamos los alcances de estas normas por separado.
Art. 1229°: “La prueba del pago (es decir del cumplimiento de la obligación) incumbe a quien pretende haberlo efectuado. Dicha prueba comprende acreditar, sobre la base de los principios de integridad e identidad del pago, que no sólo se ejecutó la prestación, sino que dicha ejecución fue completa y realizada dentro de los términos que regulan la obligación”.
Si bien este principio es aplicable a todo tipo de obligaciones, su aplicación es especialmente relevante en las obligaciones contractuales. Así, el principio de que es el deudor el que debe demostrar que cumplió su obligación conduce a que dicho deudor debe producir la prueba de que cumplió su obligación en los términos pactados.
En este sentido, puede ser excesivo exigir al acreedor que presente prueba fehaciente de que el deudor no cumplió con su obligación, cuando la actividad objeto de la misma está por completo bajo el control del potencial obligado. Así, si un abogado asume la defensa de una empresa en un caso, le corresponde demostrar que cumplió su obligación, demostrando no sólo que se encargó del patrocinio, sino que se ajustó a los términos pactados en el mismo, debido a que su cliente no está en capacidad de monitorear continuamente su conducta y, por lo tanto, de tener las pruebas que acrediten que cumplió su obligación. Nótese que ésa es justo la razón de la existencia del res ipsa loquitur, que busca evitar colocar la carga de la prueba sobre quien no controla la actividad objeto del accidente o del daño.
Art. 1979º: “El dueño de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar el daño que éste cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero”.
Si bien la redacción refleja un principio de responsabilidad objetiva, la diferencia con el res ipsa loquitur aparece como un mero matiz. La norma parte de la idea de que el propietario del animal o el que lo tiene bajo su cuidado (es decir, bajo su control) es responsable del daño que cause, salvo que se pruebe que el evento es atribuible a terceros (que debería obviamente incluir a la propia víctima).
Artículo 1329: “Se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor”.
Según esta norma, y como regla general, el deudor será responsable por los daños y perjuicios que resulten de la inejecución de una obligación o de su cumplimiento irregular. Si de las pruebas actuadas no se llegara a determinar qué causó la ejecución defectuosa, se presumirá que ésta fue causada por culpa leve del deudor.
Ello no significa que el deudor tendrá que acreditar con exactitud el motivo que causó el incumplimiento. Sólo tendrá que acreditar que actuó diligentemente. Sin embargo, es evidente que se liberará de toda responsabilidad si demuestra que el motivo fue una causa que no le es imputable. Así, las consecuencias del principio de la ausencia de culpa determinan que bastará que demuestre que dicho incumplimiento o cumplimiento irregular no le era imputable para que se vea eximido de la responsabilidad, tal como establece el artículo 1314º del C.C.
Artículo 1969º: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.
El supuesto no es muy distinto al caso de responsabilidad contractual. La norma asume que quien desarrolla la conducta que causa el daño está en mejor aptitud para producir prueba de cómo ocurrió éste. Así, quien deja caer de una ventana un barril de harina está en mejor aptitud de demostrar que no tuvo culpa que la que tiene el peatón que recibió el barrilazo en la cabeza de demostrar quién fue el culpable. Por ello se coloca la carga de la prueba sobre los hombros del demandado.
Bien, de lo expuesto se advierte un punto común entre las tres normas citadas: “son más exigentes con el potencial causante de lo que es el res ipsa loquitur”, colocando la responsabilidad por culpa en una antesala mucho más próxima a la responsabilidad objetiva que la propia doctrina que estamos comentando.
En el caso del res ipsa loquitur ello sólo ocurre en acciones que no podrían haber ocurrido en ausencia de culpa y siempre que el agente tenga control de la actividad.
Pero el 1229º invierte la carga de la prueba del pago a todos los deudores sin excepción es más drástica. Por su parte, si se inejecuta una obligación y con ello se genera un daño se va a presumir por el 1329º que el deudor tuvo culpa, incluso si se demostrara que se trata de un daño que podría haber ocurrido sin culpa de alguien o que no había un control absoluto sobre la actividad que generó el daño. Finalmente, según el artículo 1969º el causante de un daño fuera de la esfera de un contrato, será considerado culpable en todos los casos, salvo que supere la carga de probar que no tuvo culpa.
Por otro lado, ya existe en el país jurisprudencia administrativa del INDECOPI en temas de protección al consumidor, al definir los criterios a seguir para determinar cuándo el proveedor de un bien o servicios cumplió con su obligación de idoneidad (es decir, de pago íntegro e idéntico de su obligación).
En este sentido, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI aplicó, de forma restringida, los criterios del res ipsa loquitur en el caso de Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L. Así, su razonamiento fue, en concordancia con el marco legal peruano, muy exigente con el proveedor. En el mencionado caso el señor Fernández denunció a Kouros E.I.R.L. (en adelante, “Kouros”) toda vez que, uno de los zapatos de cuero del par que compró a dicha empresa se rompió en la parte superior luego de sólo dos meses de uso. La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal señaló que uno de los puntos de análisis necesarios para resolver el caso era determinar la carga de la prueba del origen del defecto y la responsabilidad por el deterioro del zapato.
Es interesante anotar que el Tribunal ni siquiera pudo ver el zapato porque el mismo se perdió en la discusión previa al inicio del procedimiento administrativo, cuando estaba en poder del proveedor que intentó repararlo. Por tanto, no había pruebas sobre qué había producido la rotura del zapato. Sólo se sabía que había estado roto porque ambas partes lo reconocieron como un hecho cierto. El Tribunal se encontraba, por tanto, ante una absoluta orfandad de pruebas sobre qué había ocurrido.
Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal señaló literalmente lo siguiente: “… De las dos partes es el proveedor el que se encuentra en mejor posición para poder determinar que la falla no puede serle atribuida. Ello, porque el control y manejo que tiene sobre el proceso productivo y/o el de comercialización y su propia experiencia de mercado le permiten, en el común de los casos, ser quien puede determinar a menor costo la idoneidad del producto. El consumidor, en la mayoría de los casos no contará con elementos suficientes como para determinar si el defecto es o no atribuible al fabricante.
Dentro de estos alcances la carga de la prueba sobre la idoneidad del producto debe ser asumida por aquél que es responsable de tal idoneidad y se encuentra en mejor posición para producir prueba sobre la misma. Esta carga de la prueba no implica, necesariamente, llegar a demostrar qué fue lo que realmente ocasionó el defecto (lo que de lograrse lo exoneraría de responsabilidad) sino que el defecto no le es atribuible al proveedor, así no se llegue a probar con toda precisión cuál fue realmente la causa real.
Hay que tener en cuenta, que resultaría imposible efectuar un análisis que, partiendo del supuesto contrario exija al consumidor que demuestre la mala calidad o falta de idoneidad del producto, para lo cual tendría que contar con la misma información que tiene el proveedor respecto del bien, lo que supondría elevar excesivamente sus costos de prueba. De las expresiones vertidas por las partes durante el procedimiento queda claro que son hechos aceptados por ambas que uno de los zapatos se rompió luego de dos meses de uso. La discrepancia no está en el hecho, sino en la causa del mismo. Dado que según lo establecido anteriormente la carga de la prueba de la idoneidad corresponde al proveedor, no habiendo probado éste que el zapato era idóneo según lo expresado anteriormente, entonces debe concluirse que el defecto le es imputable al proveedor y debe responder por el mismo”.
Es claro que, a efectos de invertir la carga de la prueba en el presente caso, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de INDECOPI utilizó de forma restringida la doctrina del res ipsa loquitur, señalando que la empresa Kouros debía probar que el zapato era idóneo según lo expresado ya que, de lo contrario, debería concluirse que el defecto le es imputable al proveedor y debe responder por el mismo. En otras palabras, ante la falta de pruebas de quién era responsable, hizo responsable al que tenía menores costos para probar.
Así, el caso analizó la existencia de control sobre el proceso productivo del zapato, lo que justifica depositar sobre el deudor la carga de probar qué fue lo que ocurrió y si efectivamente cumplió su obligación. Sin embargo, la carga de la prueba es más fuerte que la impuesta por el res ipsa loquitur, pues exige que el proveedor demuestre que fue diligente y por tanto el defecto del zapato no le es imputable. Bajo el res ipsa loquitur bastaría simplemente demostrar que pudo existir otra causa, sin llegar a demostrar que esa fue la verdadera causa.
2.2. ESPAÑA:
El res ipsa loquitur aplicable reiteradamente en la jurisprudencia española, sobre todo en los casos de negligencia médica, se encuentra regulada por la legislación española sobre todo para resolver casos de responsabilidad civil médica, es así, que encontraremos recursos de casación interpuestos al amparo del numeral 4) del artículo 1692º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que mantienen la existencia de responsabilidad civil médica, o bien fundada en la normativa del código civil (motivo primero), o bien en la normativa de la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios (motivo segundo) que precisan que debe calificarse jurídicamente la actuación del médico, partiendo de la obligación contractual o el deber de neminem laedere del médico, la misma que es de actividad y no de resultado.
La doctrina española señala que la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor corresponde a la regla res ípsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheínsbeweís (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto.
En España existen dos precedentes jurisprudenciales importantes: La sentencia de 11 de diciembre de 2001 que en un caso de responsabilidad médica de odontólogo, estimó la demanda al haber fracasado la atención del profesional, solventada tras un largo y doloroso proceso, por otro médico. La sentencia de 31 de enero de 2003 contempla el caso de una intervención quirúrgica de hemorroides en que el paciente resultó con la secuela de incontinencia anal, la demanda fue estimada, en las cuales aplicando el res ipsa loquitur se determinó culpa presuntua de los profesionales médicos, ante una prueba aparente.
2.3. ITALIA:
Recientemente, La Casación Civil Italiana viene reiterando una jurisprudencia ya consolidada en materia de responsabilidad civil del médico por actos quirúrgicos y en base a sus propios precedentes. La Suprema Corte de Italia estableció con fecha 4 de Febrero de 1998 que a fin de determinar a quien corresponde probar la responsabilidad del médico por los daños derivados de una intervención quirúrgica es necesario distinguir la hipótesis en la cual la intervención es de “difícil ejecución” de aquella otra hipótesis en la cual la intervención es de “fácil o rutinaria” ejecución.
Este problema que procesalmente se denomina “la carga de la prueba” o sea “a quien corresponde probar” en un juicio la culpa se resuelve en Italia de la siguiente manera:
a) Si la intervención quirúrgica es de “difícil ejecución” corresponde al paciente demostrar o probar la responsabilidad del médico en forma precisa y específica acreditando las modalidades no idóneas de la cirugía practicada y/o de las prestaciones post-operatorias inadecuadas.
b) Si la intervención es de “fácil o rutinaria ejecución” probado esto por el paciente, o sea probada la “no difícil” ejecución de la intervención quirúrgica, pesa sobre el profesional la carga de demostrar que el daño no derivó de su falta de diligencia o pericia a fin de eximirse de responsabilidad por los daños, es decir, se invierte la carga probatoria al médico para establecer la diligencia de sus actos.
No se trata de la atenuación de la responsabilidad del cirujano, sino de una directiva al juez para que valore las particulares dificultades técnicas del caso concreto, el margen de riesgo y demás circunstancias especiales.
2.4. FRANCIA:
La jurisprudencia francesa ha avanzado a favor de una redistribución de las llamadas cargas probatorias o sea de la obligación de probar que corresponde a las partes del proceso. Además de haber resuelto en el caso de los denominados allí “cuidados corrientes” (inyecciones, extracciones, análisis de laboratorio, etc.) donde predomina el criterio de una suerte de presunción de culpa ó “culpa virtual”, la Casación Francesa a establecido ya en 1996 una presunción de culpa en contra de las clínicas a propósito de las “infecciones nosocomiales” sufridas en el quirófano.
Esta tendencia en Francia no comprende solo el ámbito judicial, sino que también en materia de sanidad pública administrativa, el Consejo de Estado que es un órgano consultivo que produce dictámenes en materia administrativa y actúa como Tribunal Administrativo de Ultima Instancia en los litigios de orden contencioso administrativo, recurre a la doctrina de la “presunción de falta” según la cual la culpa profesional se presume en los supuestos de que el daño sufrido por el paciente resulta anormal teniendo en cuenta la naturaleza de la enfermedad tratada y de la intervención quirúrgica practicada.
La evolución de la doctrina y la jurisprudencia francesas ha ido aún más allá pues han aparecido algunos fallos en los cuales lo que presume no es sólo la “culpabilidad” sino también la “causalidad” o sea la relación entre el daño y el acto médico hablándose de la “causalite virtuelle” y de “presomption de causalite” [1]llegándose así hasta hacer inicialmente responsable al médico de la perdida de una chance por parte del paciente con las consecuencias que todo ello puede reportar para el profesional.
2.5. ALEMANIA:
Aquí se actúa predominantemente en base al concepto de la llamada “prueba prima facie” según la cual el convencimiento del juez se extraería de la “máxima experiencia común” que permite, en determinados casos, que la afirmación de la parte obligada a probar su reclamo - si este resulta verosímil o evidente - faculta al juez no a tenerla por verdad probada sino para que se invierta a su favor la carga de probar que pasa en este caso a la parte contraria. En algunos casos aquella “máxima experiencia común” podría ser suficiente para formar la convicción del juez, sino media prueba en contrario según la doctrina alemana.
Los autores sostienen con respecto a la mencionada “prueba prima facie” ó “máxima experiencia común” que si la experiencia enseña que si en las condiciones que el daño se ha producido, nada habría ocurrido si el profesional se hubiera comportado con corrección y normalidad la “prueba prima facie” deviene en una autentica presunción de culpa o culpa presuntua.
Un ejemplo aclara la doctrina anterior: en un caso en que después de una operación fueron extraídas de la herida, por otro cirujano, restos de apósitos y se prueba que en el ínterin no trató al paciente ningún otro médico, la llamada “prueba prima facie” permitió admitir que el primer cirujano obró negligentemente y responde por el daño.
2.6. ESTADOS UNIDOS:
Una, según la cual “las cosas hablan por sí mismas” o “res ipsa loquitur”: En estos casos la culpa surge de la realidad de los hechos pues “las cosas hablan por si mismas”.
Se dan como ejemplos el caso de amputación o intervención equivocada en un miembro; el del cirujano que confunde los pacientes que debían ser operados e interviene a uno por otro, etc. Son eventos dañosos que hablan por si mismos.
Esta regla se aplica desde un caso juzgado hace muchos años es aceptada también por los tribunales angloamericanos que consideran responsable a quien causa un daño en “circunstancias que hablan por si mismas”. Se menciona que fue aplicada en los EE.UU. a partir del caso de una muerte producida por la aplicación de una droga que no estaba recetada, de efectos muy rápidos, y suministrada por error en un hospital lo que llevó a la condena”.
III. PRETENSIÓN DE VALIDEZ UNIVERSAL
Si bien es cierto, la normatividad civil peruana tiene raíces romano – germanas, también lo es, que es una legislación abierta a las nuevas tendencias doctrinarias que rigen actualmente el tema de responsabilidad civil y la culpa, como mecanismos legales para lograr la indemnización de un hecho dañoso.
El trabajo desarrollado, es para demostrar que la aplicación del res ipsa loquitur no se limita al sistema anglosajón, sino que por el contrario lo encontramos en forma globalizada en los diversos sistemas jurídicos con puntos comunes y pequeñas diferencias, siempre partiendo del principio favor victimae, prima facie o máximas de la experiencia a fin de conseguir la ansiada reducción de los costos de la carga probatoria, ante los complejos sistemas de probanza como es en el caso de Perú.
Este trabajo de investigación en materia del derecho comparado permitirá visualizar la figura jurídica del res ipsa loquitur, culpa aparente o culpa virtual y los alcances o influencia que viene ejerciendo en nuestro país; análisis mediante el cual cumpliendo el rol de defensores nos permitiremos peticionar a los señores magistrados la aplicación de este principio en aquellos procesos en donde la probanza sea nula producto del daño causado, o, a los magistrados tomar decisiones precisas y consecuentes con la lógica común, cuando la apariencia de los hechos hablen por sí mismas y evidencien los requisitos doctrinarios establecidos en reiteradas jurisprudencias internacionales; avances que evidencian la globalización del derecho y lo que conlleva a mejorar nuestro sistema jurídico, distribución de la carga de la prueba y descongestionamiento del Poder Judicial de procesos largos o quebrados injustificadamente por falta de capacidad probatoria del demandante.
IV. MÉTODO PRÓXIMO
En primer lugar, se advierte prima facie que el principio res ipsa loquitur a pasado de ser un principio de origen anglosajón a un principio de categoría universal, cuya aplicación en todos los diversos sistemas jurídicos tiene por finalidad reducir los costos de la prueba.
Esto se evidencia de la aproximación e incluso mayor drasticidad de las normas civiles peruanas que el res ipsa loquitur, normas que sirven de antesala a este principio in favor victimae.
Este primer acercamiento permite visualizar la procedencia académica de un estudio ius comparatista, para lo cual utilizaremos la técnica del método próximo, para demostrar, como resultado de la investigación en el campo del derecho comparado, nuestra siguiente hipótesis: “El principio res ipsa loquitur, principio de validez universal y aplicable en el Perú, reduce costos en la carga de la prueba en los casos en donde se evidencia negligencia”.
El método aproximado utilizado se efectuará sobre dos tipos de análoga estructura: comparación doctrinaria, jurisprudencial y normativa.
El proceso de transferir el nivel alto de particularidad a un nivel de generalidad, después de un tratado analítico, se realizará las semejanzas y pequeños matices de diferencias encontrados en los diversos sistemas.
Los procesos del método próximo, para esta investigación de derecho comparativo, tienen que darse bajo una perspectiva teórica-conceptual teniendo en cuenta que la naturaleza del res ipsa loquitur es una doctrina de índole probatoria.
V. ESTRUCTURA ANÁLOGA
Semejanzas:
Nuestro Código, de manera análoga al res ipsa loquitur busca el cheapest information supplier, es decir, al más barato suministrador de información sobre cómo ocurrieron los hechos.
Ambos esquemas tratan de resolver el problema de asimetría informativa (y probatoria) sobre la conducta causante del daño.
El principio es aplicable dentro del marco legal peruano, tomando en cuenta las particularidades que impone el alto nivel de exigencia de la carga de la prueba en el Código Civil peruano para los casos de responsabilidad, tanto contractual como extracontractual
En ese sentido, en la jurisprudencia de INDECOPI ya se refleja la aplicación del res ipsa loquitur, aunque no haya sido citado con nombre propio, conforme lo hemos indicado líneas precedentes.
Una de las funciones de la doctrina es reducir el rango de error, y que algunos casos de res ipsa loquitur se asemejan a casos de responsabilidad objetiva. No sería por tanto sorpresa, en consecuencia, que res ipsa y la responsabilidad objetiva tengan en común su capacidad potencial de reducir el rango de error del sistema de negligencia
convencional.
Diferencias:
Mientras nuestro Código asume que cualquier nivel de asimetría entre causante y dañado justifican la inversión de la carga de la prueba, el res ipsa loquitur parece exigir un nivel de asimetría más severa.
El res ipsa loquitur exige que el causante esté en control de la actividad y no sólo que la haya desarrollado, el principio le da al causante más posibilidades de escabullirse a la responsabilidad. Ello, porque permite, a través de la exigencia de los requisitos anotados anteriormente, que la carga no sea excesivamente pesada sobre el deudor, pues nos arroja una metodología dirigida justamente a determinar si superó o no la carga. En el Perú, por el contrario, sirve para entender y aplicar conceptos de carga dinámica de la prueba, utilizado ya en temas de protección del consumidor, determinado cuando el proveedor de un bien o servicios cumplió con su obligación de idoneidad, la misma que debe ser asumida por el responsable de tal idoneidad, ya que se encuentra en mejor posición para producir prueba sobre la misma. En otras palabras en el Perú, el res ipsa loquitur descansa sobre el precepto de que ante la falta de pruebas de quién era responsable, hizo responsable al que tenía menores costos para probar.
Mientras el res ipsa loquitur “hace hablar a las cosas” y les permite de una manera
dinámica dar explicaciones y “decirnos” qué pudo haber pasado, el Código Civil peruano hace que el silencio de las cosas sea usado en contra del demandado. Por eso es que el Código coloca la responsabilidad, con las inversiones de la carga de la prueba referidas, en el umbral más próximo imaginable a la responsabilidad objetiva. El res ipsa loquitur lo coloca en una sala algo más alejada.
Debemos de reconocer que la doctrina del res ipsa loquitur nos da un marco de análisis más
adecuado, flexible y ajustado al tipo de problema que se analiza. Esta idea de la razonabilidad del res ipsa loquitur se aprecia mejor al analizar los principios procesales de solidaridad y colaboración en materia probatoria. Mientras el principio de solidaridad precisa que la carga de la prueba debe recaer sobre la parte que tiene mejores condiciones de suministrarla, el principio de colaboración en materia probatoria dispone que corresponde a cualquiera de las partes el deber de producir las pruebas que estén en su poder o que deberían estarlo.
VI. PERFIL DE SIGNIFICACIÓN
6.1. INSTITUCIONES JURÍDICAS:
- Protección al consumidor
- Derecho Civil.
- Responsabilidad Civil
- Res Ipsa Loquitur
6.2. ACTORES
- Los Justiciables.
- La Sociedad.
- Los Magistrados.
- El Poder Judicial.
6.5. ACTIVIDADES
- De índole jurídica procesal, por cuanto es un principio referido a la carga de la prueba, que corresponde a lograr los propósitos de la presente investigación de Derecho Comparado.
6.6. NORMAS PRIMARIAS
- Código Civil de España.
- Código Civil de Perú. Ley Nº 23403 de 1984.
- Código Civil de Estados Unidos
6.7. NORMAS SECUNDARIAS
- Ley de Protección al Consumidor.
VII. PROPÓSITO EN ABSTRACTO
7.1. GENERAL
Evaluar hasta que punto es aplicable en nuestro país el principio Res Ipsa Loquitur, comparado con el sistema anglo – americano y sus repercusiones en el sistema jurídico peruano, sustentado en la teoría de la inversión de la carga probatoria.
7.2. ESPECÍFICOS
1. Identificar las normas civiles que mediante la inversión de la carga probatoria buscan reducir los costos.
2. Comparar la figura del res ipsa loquitur en el sistema anglo-americano y en el sistema peruano, para obtener sus semejanzas y diferencias, con los argumentos consistentes en doctrinas y jurisprudencia existentes y actuales a nivel internacional.
3. Difundir entre los maestrandos las nuevas tendencias aplicadas en el Perú
4. Demostrar que el derecho tiene en sus raíces puntos comunes que con el transcurso de los años se evidencia con mayor plenitud y coherencia.
VIII. CONCLUSIONES
8.1. Conclusiones:
· El principio Res Ipsa Loquitur, es un principio de carácter procesal que consiste en invertir la carga de la prueba, a quien se encuentra en mejor condiciòn de producirla.
· Es un principio de origen anglosajón; sin embargo, sus antecedentes no impiden su aplicación en la legislación peruana, debido a que está basado en el principio “Favor Victimae”.
· El objetivo del principio Res Ipsa Loquitur es la reducción de los riesgos de error en el juicio y reducción de los costos de la prueba para quien no está en la condición de producirla.
· El principio res ipsa loquitur nos conduce a una doctrina de negligencia, en algunos casos se asemeja a casos de responsabilidad objetiva, puesto que ambas tienen la capacidad potencial de reducir el rango de error del sistema de negligencia convencional.
· Este principio se aplica en aquellos casos de desaparición o destrucción de las pruebas, como por ejemplo los incendios, accidentes, siniestros; para ello, es requisito indispensable demostrar que el hecho ocurrió en el desarrollo de una actividad controlada por una de las partes.
· En las obligaciones de hacer o de dar, que implican conductas positivas, quien desarrolla la conducta se encuentra en mejor posibilidad de acreditar que efectivamente la realizó y forma como la realizó.
· Actualmente en el Perú se viene aplicando el Res Ipsa Loquitur en sede administrativa en casos de productos defectuosos, en los que el consumidor no está en mejor posición de producir la prueba, puesto que esta condición la tiene el fabricante de los productos defectuosos.
· Nuestros magistrados deben aplicar el principio Res Ipsa Loquitur, acorde a la lógica común y sana críticas de los hechos expuestos por las partes
8.2. Valoraciones
· El principio res ipsa loquitur se aplica en los casos en los que no se puede probar cual fue el hecho generador del daño.
· Según el principio res ipsa loquitur debe presumirse la negligencia del demandado.
· Es un mecanismo de inversión de la carga de la prueba de la culpa y de algunos aspectos de la relación causal.
· El res ipsa loquitur solo ocurre en acciones que no podrían haber ocurrido en ausencia de culpa y siempre que el agente tenga control de la actividad.
· Nuestro código de manera análoga al res ipsa loquitur busca al cheapest information supliré, es decir, al mas barato suministrador de información.
VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. TOBOADA CORDOVA. 2001. “Los elementos de la Responsabilidad. 1era. Edición Grijley. Lima - Perú.
2. BULLARD G. Alfredo, Revista THEMIS, “Cuando las cosas halan: El Res Ipsa Loquitur y la carga de la prueba en la Responsabilidad Civil”. Lima, Perú.3. http://es.wikipedia.org/wiki/res ipsa loquitur.
[1] "LA PERDIDA DE CHANCE"
EL VALOR ECONOMICO DE LA PROBABILIDAD DE VIDAO CURACION PERDIDA
¿CAUSALIDAD PROBABILISTICA COMO RESPONSABILIDAD DEL MEDICO?... (*)
El Derecho no puede permanecer indiferente frente a cualquier supuesto en que una persona sufra injustamente un perjuicio.
A partir del análisis económico del derecho y de las bondades del teorema de Coase se vislumbra una perspectiva dotada de un importante carácter instrumental incluso para quienes desde el punto de vista ideológico no consideran al sistema liberal como el mejor.
Ello contribuye a que los Abogados tomen conciencia que las decisiones legales generan y alivian una serie de costos y beneficios en la sociedad. Como sugirió Calabresi si bien no debe agotarse la idea de justicia en procura de evitar el desperdicio, tampoco se debe olvidar que desperdiciar es injusto. El análisis económico del derecho nos hace recordar que vivimos en el mundo donde los recursos son escasos y que por tanto es parte de nuestra misión tratar que las necesidades humanas sean satisfechas de la mejor manera posible[1].
"Como el Derecho moderno ya no mira del lado del autor del daño, sino del lado de la víctima, congruentemente, han sido adoptadas diversas soluciones favorables a la situación del damnificado"[1] .
Hoy el sistema de responsabilidad civil es un sistema de internalizar externalidades.
Ahora bien, el mismo inconveniente que en algún momento significó para la víctima la prueba de la culpa del responsable, hoy en día puede darse respecto a la prueba de la relación de causalidad.
Desde una aproximación funcionalista al sistema de responsabilidad civil, se busca definir que función específica es desarrollada por la relación de causalidad[1], lo cual significa definir cual es el efecto económico y social perseguido a través de hacer responsable de un daño a aquel que lo causó y no a cualquier otro.
Guido Calabresi[1] , determina con precisión las funciones desarrolladas por el sistema de responsabilidad, organizado para minimizar los costos de los accidentes,
Roberto Vasquez [1] afirma enfáticamente: "Es que frente a la aparición diaria de nuevos tipos de daños (vgr. Sida, daño ambiental, etc.) muchas veces la difícil prueba de la relación causal lleva a que de hecho se frustre la indemnización pretendida. Adviértase que en muchos casos, ni siquiera se puede recurrir a la regla de la causalidad adecuada [1] por cuanto tratándose de nuevos fenómenos dañinos, no existe experiencia previa como para juzgar qué es lo que acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas".
Existe situaciones donde se percibe como los conceptos causales tradicionales comienzan a desestabilizarse en situaciones que hacen difícil que el sistema causal concebido a partir de este su concepto tradicional pueda ayudar a resolver el problema. P. Ej.: EL DS, medicamento anti-abortivo consumido hace 30 años el cual generaba efectos a las hijas de las personas que habían consumido dicho medicamento.
La situación ha generado que se haga imposible identificar al causante de la víctima. Se sabía que era el DS, se sabía que habían consumido de uno de los doce laboratorios fabricantes pero no se podía determinar de cual.
Se estableció que en el fondo existía la probabilidad del daño (haciéndose responsables a los laboratorios) a partir de un concepto causal distinto, que no va tanto a la problemática de quien causó o no el daño, sino, a la problemática de la probabilidad que haya causado el daño (concepto de daño ya ocurrido).
¿Qué importa la determinación de la probabilidad?.. hay ciertos daños cuya ocurrencia se da después, mucho después del hecho producido. P. Ej: efectos consanguíneos, contaminación, etc. (Ver estado de la cuestión Nº 3).
La problemática de la probabilidad de vida ¿puede advertirse a partir del concepto de causalidad adecuada?
El concepto de causalidad adecuada exige la prueba de causalidad. ¿A quién debe corresponder?.. Rp.Ineludiblemente "A la víctima".
Ocurre que si la víctima no puede probar la causalidad, el efecto del desincentivo se diluirá. Precisamente en responsabilidad médica se presentan múltiples casos en los cuales van a ser sumamente difíciles demostrar cuales fueron las causas del daño.
La causalidad se complica por una secuencia compleja de muchas causas ("n" vínculos causales).
El transcurso del tiempo:
- Diluye la posibilidad de prueba, porque conforme pasa el tiempo las pruebas van desapareciendo.
- Complica el nexo causal.
- Complica la posibilidad de prueba ya que con el tiempo van desapareciendo los aspectos fácticos.
- Los hospitales, las clínicas se fusionan, se liquidan, se transfieren, etc.
De lo que se colige que la causalidad adecuada sería ineficaz para resolver el problema. Esto ha llevado a desarrollar Teorías que tiendan a corregir este tipo de problemas y a brindar alternativas de solución, entre ellas se tiene al de la causalidad probabilística.
Romeo Casabona [1] advierte que la comprobación de la relación de causalidad entre el resultado dañoso y la conducta negligente es especialmente compleja cuando se trata de sectores de actividad estrechamente vinculados con el desarrollo científico o tecnológico.
La sociedad moderna ha creado una serie de riesgos donde la desincentivación de actividades dañinas no puede ser lograda a través de la idea tradicional de causalidad adecuada.
Si para conseguir el comportamiento eficiente de los distintos agentes sociales deben internalizarse las externalidades, la idea de causalidad adecuada resulta insuficiente.
El sistema de causalidad probabilística elimina la lotería del lado del causante del daño y crea una lotería del lado de las potenciales víctimas [1].
EN LOS ALBORES DE LA CAUSALIDAD PROBABILISTICA
Los juristas franceses sostienen que el sistema de responsabilidad objetiva debe ser tal, con todas sus consecuencias.
Es ridículo conceptualizar en el sentido de atribuir concurrencia de la culpa de la víctima.
Reproducimos la idea que en Italia existió una corriente jurisprudencial en cuya virtud, en materia de responsabilidad por culpa profesional sanitaria, y en la búsqueda del nexo causal entre la conducta del inputado y el evento, el criterio de la certeza de los efectos de la conducta puede ser sustituido por el de identificar las probabilidades y magnitudes exactas de un daño potencial.
Estado de la cuestión Nº 1:
Así se declaró en la sentencia de casación (17 de enero de 1992). Se trataba de un caso en el que a una mujer que había sido atendida de un parto a través de una operación, le sobrevino meses después una infección tetánica y falleció. Sobre la base de que los peritos informantes en el juicio dejaron establecido que un correcto tratamiento habría tenido un 30% de probabilidad de éxito. A los médicos encargados se les atribuyó responsabilidad. En su recurso, la defensa de los médicos había alegado que era absurdo afirmar que en presencia de un 30% de posibilidades de supervivencia, no podía tomarse en cuenta el restante 70% de posibilidades de muerte.
(Pero la oportunidad de probabilidad de vida era la prevalente).
De Angel Yaguez [1] refiriéndose a esta jurisprudencia afirma que en -términos generales- y en relación con el grado de probabilidad preponderante, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante.
En definitiva Yaguez se perfila a la conceptualización de la causalidad adecuada.
Del caso se advierte un período de tiempo considerable entre la actividad causante del daño y la manifestación de este último.
Conceptualizando el daño, no como la producción del accidente sino como el incremento probabilístico del cual se vislumbra de que se produzca un daño cierto por efecto del desarrollo de una actividad médica y para determinar su responsabilidad se adopta la realidad de una causalidad probabilística.
Se advierte que no interesa si se produjo o no el daño de manera cierta, y sólo se busca determinar si la actividad médica incrementó las probabilidades de que un accidente se produzca. Con ello se busca entonces internalizar aquellas externalidades que las actividades médicas potencialmente generan.
De ello se colige la responsabilidad médica en este caso (estado de la cuestión Nº 1)
Mucha referencia acerca del tema se adopta de la doctrina y jurisprudencia a partir de los juristas franceses.
Genevieve Viney [1], expone que hay una tendencia de los tribunales a mostrarse indulgentes en la apreciación del nexo causal. La jurista citada, dice que en su país, la jurisprudencia está dividida en dos corrientes que tienden (ambas) por distintos medios a aligerar la carga de la prueba de la relación causal entre el hecho del responsable y el daño. Algunos fallos recurren a la teoría de la causalidad virtual que autoriza a conceder una indemnización estimativa y a título de pérdida de Chance.
En otros fallos se recurre al concepto de "creación de un riesgo injustificado".
Estado de la cuestión N 2:
El origen de esta teoría se remonta a un fallo de la Corte de Apelación de Grenoble. Los hechos fueron los siguientes: herida una persona en la muñeca, el médico practica las radiografías de la mano, no descubriendo el médico ninguna fractura, por lo que dicha persona reanuda inmediatamente sus actividades normales. Sin embargo, meses después y al manejar circunstancialmente un objeto pesado, sintió un fuerte dolor que devino en consecuencias graves. El médico consultado descubrió, al examinar las radiografías realizadas con motivo del primer accidente, que en ellas se podía ver una fractura sin desplazamiento. Sin embargo, exculpó al colega argumentando que el estado actual del paciente debe ser considerado no como la evolución normal de la herida y menos aún el resultado del error de diagnóstico y de falta de cuidados eventuales que de aquél resulta, sino más bien de un nuevo accidente producido sobre una muñeca debilitada por el primer accidente.
Por el contrario, el accidentado sostenía que el error de diagnóstico le había privado de los cuidados que normalmente son aplicados en tales casos y que si tales cuidados le hubieran sido administrados, todo permite pensar que no se hubiera visto afectado por una invalidez. El Tribunal de Grenoble concluye: El perjuicio directo causado al paciente está constituido por la pérdida de una chance de curación. La Corte de Casación consagró esta noción de la pérdida de la chance en la sentencia.
Entre los defensores de esta teoría se cita a Tunc, Boyer Chammard- Monzain y Durry.
Se advierte que no interesa si se produjo o no el daño de manera cierta.
En principio y para este caso:
¿ podría atribuirse responsabilidad al médico desde la óptica de la causalidad adecuada?..
La pérdida de oportunidad de curación ¿Es una circunstancia normal? ¿Es una consecuencia predecible de daño?... ¿Es una consecuencia de conducta como efecto de un determinado daño?..
Considero más razonable poder internalizar y desinsentivar las externalidades de las actividades médicas potencialmente dañinas, buscando contrario sensu incentivar la profesionalización a partir de la teoría de la causalidad probabilística.
LA PERDIDA DE CHANCE o pérdida de oportunidad de vida o de curación (circunstancia de responsabilidad médica), parte de la teoría de la causalidad probabilística; sólo busca determinar si la actividad médica incrementó las probalidades de daño, es decir, existen elementos que permiten implicar la relación de una actividad médica y el incremento de probabilidades de daño como consecuencia misma de la actividad. El valor económico de la probabilidad de vida o curación perdida (pérdida de Chance), es en sí un daño proveniente de la causalidad probabilística en el cual se sustenta la responsabilidad civil médica. Los requisitos causales al igual que todos los otros requisitos legales, finalmente deben justificarse en términos funcionales [1].
HACIA UNA CAUSALIDAD PROBABILISTICA DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDICO
Teorías trascendentes históricamente:
A.- La Causalidad Virtual
Aparece en la jurisprudencia de la casación Francesa la teoría de la causalidad virtual (causalite virtuelle). Esta teoría ha sido muy utilizada en materia de responsabilidad civil médica. Según sus lineamientos se hace responsable al médico de la pérdida de chance por parte del paciente. En tales casos no existe una conexión cierta y directa entre la conducta del médico y el daño sufrido por el paciente (muerte, lesiones), pero si consta que la acción y omisión del médico disminuyó las posibilidades de sobrevivir o de curarse.
El valor económico de la probabilidad de vida o curación perdida.
Que en buena cuenta es una aproximación al sistema de causalidad probabilística por que el propio concepto de daño ha sido cambiado.
CRONOLOGICAMENTE APRECIEMOS LA CONCEPTUACION DE LOS JURISTAS FRANCESES AL RESPECTO DE LA CAUSALIDAD VIRTUAL:
1.- Jordano Fraga: [1] No se puede condenar al entero importe del daño padecido porque la relación causal con la conducta del facultativo no consta suficientemente, pero tampoco parece justo dejar al paciente sin indemnización alguna.
2.- Yzquierdo Tolsada: [1] Se sustituye la reparación de un daño no probado por la de un daño que no consiste en otra que en la pérdida de posibilidades de curación, no constando la relación causal entre la intervención médica y el daño efectivamente producido, pero sí que esa situación disminuyó las posibilidades de curación.
B.- La Creación Injustificada de un Riesgo
Otra elaboración jurisprudencial Francesa es la conocida como de la "Creación injustificada de un riesgo". Es así que Viney afirma que uno de los procedimientos para aligerar la prueba de la causalidad, es la apreciación de las consecuencias de la creación culpable de una situación de peligro.
Según la jurista francesa Genevieve Viney, en la mayoría de estos casos es prácticamente imposible afirmar con total certidumbre que sin el hecho culposo que originó el peligro, el daño no se hubiera producido. Solamente se puede constatar que ese hecho tenía menos probabilidades a chance de producirse. A pesar de esta incertidumbre sobre la existencia de la relación causal, los tribunales admiten, entonces, muy frecuentemente, la responsabilidad apoyándose en la noción de "probabilidad o de previsibilidad objetiva", para suplir la prueba categórica y compleja del lazo de causalidad.
CRONOLÓGICAMANTE APRECIEMOS LA CONCEPTUACIÓN DE LOS JURISTAS FRANCESES AL RESPECTO:
1.- Jordano Fraga: [1]
Existe una orientación jurisprudencial que, superando la doctrina de la pérdida de una probabilidad, llega más lejos en la libre valoración del nexo causal y consiguiente inversión de la carga probatoria del paciente; el médico responde del daño sufrido por el paciente en el curso del tratamiento cuando aquel daño ha ido precedido de la création d'un risque injustifié por el facultativo.
2.- Alberto J. Bueres: [1]
Reputa responsable al médico cuando el daño fue precedido de la creación de un riesgo injustificad' o de la creación culposa de un estado de peligro.
Estado de la cuestión N 3:
EL CASO DE UN NIÑO PROBETA
Antecedentes: Una mujer (fértil) en busca de obtener un hijo casi de manufactura y bajo control de calidad recurre a un especialista médico de una Clínica muy prestigiosa y le solicita le procure una FECUNDACION IN VITRO [1], escogiéndole el semen mas apropiado con las características muy peculiares que ella solicita, con lo cual, el especialista médico logra la fecundación y la anidación del pre embrión en el útero con la subsiguiente concepción y el nacimiento de un niño.
Se trata del nacimiento de un niño a través de la fecundación in vitro por un especialista médico de una prestigiosa clínica. El niño se desarrolla normalmente y adquiere la mayoría de edad. Ya como adulto (22 años) comienza a presentar cuadros muy complicados de enfermedad renal que provenía congénitamente [1] lo cual le lleva a muchos de enfermedad y gravidez. Como consecuencia de ello fallece.
La madre de aquel muchacho demanda por PERDIDA DE CHANCE (pérdida de oportunidad de vida) al médico quien le procuró la fecundación in vitro y la implantación del pre-embrión, previo a la escogitación de gametos sexuales a su elección.
Nota:
(Cabe la aclaración que el especialista médico quien logró la fecundación in vitro escogió de un banco de semen -a su libre elección- el que consideró apropiado supuestamente conforme a la solicitud de su paciente, e incluso lo mantuvo en observación a través de un crio conservador de embriones).
En este caso la madre no tenía antecedentes de enfermedad renal, de lo que la probabilidad de enfermedad congénita estaba en el "Padre escogido", la misma que fué confirmado por los peritos.
Es más, a la edad de veinte años este muchacho ya había tenido dos hijos.
INTERROGANTES:
1 ¿Aquél médico especialista es pasible de responsabilidad?
CON JUSTA RAZON, y por la pérdida de chance, es decir -En este caso- la pérdida de oportunidad de vida es atribuible como responsabilidad al médico especialista.
2 ¿Los hijos podrían demandar indemnización por responsabilidad civil extracontractual del médico?
Se advierte un valor económico de la probabilidad de vida que genera un costo el cual debe trasladarse a la gente en procura de internalizar las externalidades.
En este caso, el daño recién se va a producir y luego de un período de tiempo por lo que la única manera de lograr una internalización es cambiando "la idea del daño" y "la idea de causalidad" por tanto, en lugar de tener un sistema de responsabilidad que entra en operación EX POST al daño se debe recurrir a un análisis EX ANTE.
Por la teoría de la causalidad probabilística a los hijos les corresponde ser indemnizados, se adquiera o no la enfermedad congénita.
CRITERIOS CONCLUSORIOS:
Es de advertirse un tiempo considerable entre la actividad causante del daño y la manifestación de éste último.
En este caso como consecuencia del transcurso del tiempo surgen tres problemas que complican la posibilidad de una efectiva internalización de externalidades [1].
a) El correr del tiempo complica las relaciones de causalidad (puede suponerse que aquella víctima abusó de sustancias que pudieron repercutir en el daño de los riñones.
b) La existencia de un largo período entre la realización de la actividad médica que causó el daño y la manifestación de este último, hace dificultoso el abundamiento y precisión en pruebas (puede ser que los archivos ya hayan desaparecido o sea imposible ubicarlos como consecuencia de una catástrofe, de la jubilación del médico, etc.).
c) Este tipo de riesgos -por los antecedentes- se vincula además a la responsabilidad de las clínicas, pero éstas como en muchos casos pudieron haber desaparecido, haberse fusionado con otras, etc.
- El sistema de causalidad probabilística advierte además dos problemas principales:
-
a) Muchas veces es muy costoso y hasta imposible identificar las probabilidades y magnitudes exactas del daño potencial.-
b) No existe una adecuada compensación a las víctimas.
La teoría de la causalidad probabilística pretende dar elementos que permitan realizar una análisis EX ANTE AL DAÑO para determinar la responsabilidad ya que un análisis EX POST no puede identificar la causa específica de una daño determinado que aún no se ha producido en una víctima concreta y que tal vez podría no suceder.
El daño probabilístico [1] se considera como tal atribuyendo al daño en sí como el incremento estadístico de las probabilidades de sufrir un daño cierto por el desarrollo de una determinada actividad.
- A partir de un análisis EX ANTE de causalidad probabilística y para determinar la indemnización se tendrá presente el siguiente cálculo:
LA MAGNITUD DEL DAÑO X LA PROBABILIDAD DEL DAÑO = INDEMNIZACIÓN.
- La teoría de la causalidad probabilística no sólo cambia el concepto de causalidad sino cambia el concepto del daño. Ya para indemnizar no tiene que haber un daño sino sólo el incremento de probabilidades de daño.
- Como alternativa se presenta el sistema de seguro obligatorio basada en el sistema de causalidad probabilística, cuya prima puede ser calculado de la siguiente forma:
Probabilidad de riesgo x magnitud del Daño = Prima
Como consecuencia, el seguro cobraría HOY en función a la probabilidad y pagaría MAÑANA en función a la magnitud del daño.
El sistema de causalidad probabilística advierte una explicación de la lógica del Seguro en términos de prevención que alternativamente puede variarse a través de impuestos, o puede redistribuirse a través de labores afines en procura de compensar el daño causado.
- La indemnización por PÉRDIDA DE CHANCE [1] intenta reparar el daño que se produce cuando el acto dañino ha frustrado la posibilidad de obtener una cierta ventaja patrimonial.
Para ello se hace necesario la intervención de otros elementos que son inciertos para que la ventaja o ganancia frustrada hubiera sido efectivamente posible.
Definitivamente este concepto -por su naturaleza- precisa de manera general un tipo de indemnización de daños patrimoniales que constituye tema aparte del presente análisis aunque es cierta su relación vinculante.
En materia de indemnización extrapatrimonial, el Daño moral [1] muy bien podría coadyuvar a provocar una compensación justa en procura de desincentivar estas lesivas actividades médicas de Frustración del proyecto de vida y de sufrimiento tanto a la víctima como a sus familiares.
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